Професор др Будимир КОШУТИЋ

   Конвенција о будућности Европе израдом Устава за Европу подстакла је расправе о уставу и уставности. Расправе о томе имају велики практични значај за државе које теже да постану чланице Европске уније. Пријем у Унију тих држава двоструко је везан за питање устава и уставности. Лисабонски уговор треба да буде ратификован да би био настављен процес проширења Уније (без ратификације могућ је вероватно само пријем Исланда). С друге стране, државе кандидати морају ускладити своје право с правом Уније, чији највиши извор представљају међународни уговори којима су основане европске заједнице и Европска унија (уговори о оснивању Европске заједнице, Европске атомске заједнице и Европске уније и уговори о њиховим ревизијама).

   Учешће у расправи о уставу и уставности захтева познавање научних дела из области упоредног уставног права. У нас, у тој области непроцењиви научни допринос дао је академик Миодраг Јовичић, чија дела Устав и уставност и Велики уставни системи спадају у сам врх не само српске већ и европске и светске правне мисли. Наведеним и другим својим научним делима, академик Миодраг Јовичић је обезбедио себи место не само у историји правне мисли већ и у историји нашег народа коме је био веома привржен. Речи академика Јовичића: „Овај народ мора смоћи снаге да у суровој збиљи која га окружује нађе прави излаз на пут којим му ваља поћи. Јер, као што каже песник, ‘свршено није јоште дело наше’“.¹

I

   Интеграција држава западне Европе, непосредно после Другог светског рата, изазвана је дејством више чинилаца: економских, политичких, геополитичких, стратешких, религијских. Хладни рат који је овладао светским просторима, имао је за своје средиште „каролиншку“ Европу. Две суперсиле, које су се налазиле изван европског средишта, САД и СССР, надметале су се око статуса побеђене Немачке. Сједињене Државе су одлучиле да од три окупационе зоне Немачке, под контролом западних сила, успоставе нову европску државу, Савезну Републику Немачку. У обнови немачке државности, Француска је видела васкрс „јединствене немачке државе Бизмарковог типа“,² али је и поред тога била приморана да прихвати тај план, свесрдно подржан од Уједињеног Краљевства Велике Британије и Северне Ирске.

   Француска и други суседи поражене Немачке размишљали су о томе како спречити да обнова Немачке не постане претња њиховој безбедности и националној независности. Решење за тај проблем открили су у европском заједништву, у европској Немачкој а не у немачкој Европи.³ Идејни творац тог заједништва био је председник Комисије за економско планирање Француске Жан Моне. У жељи да реши проблем уредног снабдевања француске индустрије челика угљем из Рура, који је обновом немачке државе доведен у питање, Жан Моне је предложио и израдио пројекат Европске заједнице за угаљ и челик. Истовремено, Моне је био носилац и идеје о стварању европске одбрамбене и европске политичке заједнице. Сједињене Државе су свесрдно подржале први Монеов пројекат, док су у погледу другог биле уздржане. Моне је, међутим, обезбедио подршку славом овенчаног генерала Двајта Ајзенхауера, главнокомандујућег НАТО за Европу, који је уверио Труманову администрацију у потребу подршке и том другом Монеовом пројекту (ова два пројекта Жана Монеа ушла су у историју као Шуманов и Плевенов план, према презименима француских министара који су их официјелно предложили).

   У преговорима за стварање наведених европских заједница (за угаљ и челик, одбрамбене заједнице и политичке заједнице) учествовале су, поред Француске и Немачке, Италија и земље Бенелукса. Уједињено Краљевство Велике Британије и Северне Ирске одбило је позив да учествује у тим преговорима. Сједињене Државе, иако нису биле странка у преговорима, извршиле су пресудан утицај на владе шест западноевропских (претежно католичких) држава да потпишу међународне уговоре о стварању три европске заједнице. Један од њих, међународни уговор о оснивању Европске заједнице за угаљ и челик, ратификовало је свих шест држава, а друга два нису преживела процес ратификације. Једноставно, ни Француска, нити друге западноевропске државе, нису желеле да сувише окрње свој национални идентитет и суверенитет, стварањем европске одбрамбене и европске политичке заједнице.

   Уместо неприхваћене идеје о западноевропској федералној држави у француском парламенту 1954. године, пронађени су други облици интеграције. На предлог земаља Бенелукса, уз свесрдну подршку Савезне Републике Немачке, приступило се стварању заједничког европског тржишта. Француска (оптерећена колонијалним ратовима и уверењем да је прерано да се одрекне свог колонијалног царства) није била склона тој идеји, те јој је понуђена шаргарепа, стварање европске атомске заједнице поред европске економске заједнице.

   И једна и друга европска заједница конституисане су као међународне организације према моделу традиционалног међународног права. Стога, у изворним европским уговорима није било ни речи о супрематији и непосредним правним дејствима њихових одредаба, о хијерархији норми и правних аката, о људским правима и слободама, што је искључивало сваку помисао о настанку аутономног правног поретка с уставом као његовим највишим правним актом. Државе оснивачи су биле господари европских уговора овлашћене да мењају компетенције установљених европских заједница, да тумаче одредбе уговора и да их искључују, ако то желе.⁴ Комитет Дома лордова вестминстерског Парламента, одговарајући на питање какве ће бити правне последице евентуалног британског чланства у ЕЕЗ, констатовао је да „пренос легислативних овлашћења не значи наравно, са становишта уставног права Уједињеног Краљевства, пренос ма ког дела суверености Парламента. Акт Парламента о примени Уговора о оснивању Европске економске заједнице може бити укинут каснијим актом Парламента и ако се то деси, европски уговори ће престати да буду право у овој земљи и овлашћење европског Савета министара да ствара уредбе с правним дејством у овој земљи биће окончано“.⁵ Иако су постојале и постоје значајне разлике у приступу европским интеграцијама између Уједињеног Краљевства, Француске и Немачке, у погледу могућности конституционализације европских заједница разлика готово да није било.⁶ Уједињено Краљевство видело је у слободној трговини у Европи први корак ка остварењу глобалног циља, слободне и неспутане међународне трговине. Француска је хтела да Европска економска заједница постане механизам организовања европског капитализма за делотворну конкуренцију на светском тржишту. Залагала се, према томе, за „стратегијску а не слободну трговину“, за либерализацију националних тржишта и увођење индустријске и технолошке политике на нивоу Европе, како би се европске компаније могле успешније такмичити с америчким и јапанским транснационалним компанијама. Остварење тих циљева није захтевало ни прерастање европске заједнице превасходно економског карактера у политичку заједницу, ни доношење устава као највишег акта те политичке заједнице.

   Независно од идеја својих очева оснивача (Моне, Шуман, Аденауер, Де Гаспери, Спак), процес европске интеграције текао је кривудаво и неравномерно. Успони и падови, стагнација и напредак, дивергентне политичке идеје и вредности смењивале су се просторно и временски. Изворна Европска економска заједница расла је, упркос томе, споља и изнутра по броју држава чланица, по надлежности и степену интеграције. Доношење Јединственог европског акта 1986. године и иницијатива француског председника Митерана и немачког канцелара Кола из 1990. године о стварању политичке а не само економске уније, отворили су простор за настанак европске уније, али откриле и бројна неслагања о природи те уније. Немачка, Италија, Белгија и Холандија тежиле су проширењу надлежности Уније, с тим да спољна политика и политика безбедности буду органски повезане с европским институцијама (не само са Саветом министара него и са Европским парламентом и Комисијом). Обрнуто, Француска, Уједињено Краљевство, Данска, Грчка, Шпанија, Португалија залагале су се за укључивање спољне политике и политике безбедности као посебног стуба према моделу грчког храма или француске готске катедрале. Остварен је компромис према ком се Унија заснива „на европским заједницама допуњеним политикама и облицима сарадње утврђеним овим уговором. Њен задатак је да организује на усклађен и солидаран начин односе између држава чланица и између њихових народа“ (члан 1 став 3 Уговора о Европској унији). Постигнутим компромисом нико није био претерано одушевљен. Европска унија није стекла правни субјективитет и није могло бити речи о потреби доношења устава Уније. Промене извршене у Мастрихту нису биле радикалне, али назив Европска унија изазвао је нелагоду и неизвесност међу становништвом држава чланица. Данци су на првом референдуму одбили ратификацију Уговора о Европској унији, у Француској је референдум успео за длаку, у Уједињеном Краљевству ратификован је с великим тешкоћама у Парламенту, а у Немачкој пресудна је била одлука Савезног уставног суда.⁷

   Свесни недовршености Уговора о Европској унији, државе чланице и институције Европске уније припремиле су две међувладине конференције на којима је требало „дорадити“ уговор из Мастрихта. Амстердамским уговором унете су одређене неопходне допуне али кључна питања везана за састав институција и процедуре одлучивања нису решена. Очекивало се да та питања буду разрешена на конференцији у Ници. Међутим, то се није догодило. У Ници је прокламована 2000. године Повеља о основним правима ЕУ као акт политике а не права и усвојен Уговор „сиромашне“ садржине. Питање политичког и правног идентитета Уније, отворено у Мастрихту, остало је нерешено. Потиштеност због неуспеха била је дубока. Недостатак резултата био је замењен, како то често бива, реториком: реториком о људским правима и слободама, као и Декларацијом о будућности Уније (као и новим значењем које је дато речи Европа).

   Европска заједница/Унија, после самита у Ници, разумела је себе као меродавни правни облик Европе, организовала Конвенцију о будућности Европе и израдила Устав за Европу. Реч Европа (која потиче од асирске речи ереб: тама) постала је, према томе, синоним за Европску унију.⁸ Наравно, доношење одлуке о изради устава за Европу (Европску унију) не би било ни пожељно, нити могуће да Европска заједница/Унија није у моменту доношења те одлуке била другачија од осталих међународних организација. Заједница/Унија поседује и наднационална обележја и обележја карактеристична за међународне организације. У наднационална обележја спадају ширина овлашћења, прихватање основних политичких вредности социјално-етичке природе, аутономна и интензивна власт стварања права Заједнице/Уније, самосталност органа Европске заједнице (Европског парламента, Комисије и Европског суда правде), финансијска самосталност Заједнице/Уније, ефективна правна заштита и трајност Заједнице/Уније. Наднационалност је, према томе, важно обележје правног поретка Европске заједнице (не и Европске уније у целини). Наднационалност (супранационалност) се испољава у супрематији права Заједнице над националним правом држава чланица у оквиру додељених овлашћења Заједници, непосредном дејству одредаба њеног права у националним правним порецима држава чланица и одговорности држава чланица за штету насталу повредом права Заједнице. С друге стране, Заједници/Унији недостају извесна обележја која се сматрају у теорији уставног и међународног права незаобилазним својствима модерне државе: непостојање властите територије, непостојање властитог народа, ограниченост власти Заједнице, непостојање суверености ЕЗ/Европске уније. Државе чланице Уније остају суверене државе, самостални субјекти међународних односа и „господари европских уговора“.⁹

   Очувана сувереност држава чланица била је разлог што се ретко употребљавала реч устав у расправама о праву Европске заједнице. О уставу Европске уније писали су поборници федерализма, какав је био стари италијански комуниста и посланик у Европском парламенту А. Спинели (1974. године),¹⁰ судија Европског суда правде Ф. Манцини, А. Скот и други малобројни политички и правни делатници. Конституционализација правног система Заједнице остварује се, према њиховом мишљењу, на основу четири доктрине које немају непосредан основ у европским конститутивним уговорима; непосредно правно дејство одредаба права Заједнице, супрематија, прећутна овлашћења и обезбеђивање људских права и слобода. Стварању тих доктрина и конституционализацији правног система Заједнице/Уније изузетан допринос дао је Европски суд правде. Међутим, ни тај суд није до случаја 294/83 Partie Ecologiste Les Verts v. European Parliament (1986, ECR 1399) користио термин устав или уставна повеља за означавање европских конститутивних уговора. У тој пресуди, Европски суд правде је констатовао да се „Европска економска заједница заснива на владавини права. Стога, ни државе чланице, ни институције не могу избећи испитивање сагласности њихових одредаба с уставном повељом – Уговором о Европској економској заједници“. Исту мисао поновио је у мишљењу I/91 о Уговору о европском економском простору (the EEA Agreement 1991 ECR I/6079)|: „Уговор о оснивању Европске економске заједнице, иако има облик међународног уговора, представља уставну повељу засновану на владавини права“. Мора се ипак, констатовати да језик Европског суда правде није нашао потврду ни у Мастрихтском уговору, ни у амандманима на тај уговор прихваћеним у Амстердаму и Ници. Штавише, на интервенцију британске владе из текста преамбуле Мастрихтског уговора искључена је реч федерални, а Унија је остала без политичког и правног идентитета. Јосеф Вајлер је с разлогом указао на незгоде које је изазвала употреба речи унија у том уговору (због асоцијација са преамбулом Устава САД: „Ми, народ Сједињених Држава, у намери да уобличимо савршенију унију... доносимо овај Устав за Сједињене Америчке Државе“). Политичари су били свесни те чињенице и брижљиво су избегавали реч устав, пошто је та реч у свом изворном значењу везана за националну државу. Стога, тешко је разумети како је из неуспеха у Ници, из потиштености која је увећана неуспелим првим референдумом о Уговору на референдуму у Ирској, никла идеја о стварању устава за Европу.

II

   Анализом ставова водећих политичара у Заједници/Унији, као и садржине Декларације о будућности Европске уније, коју је усвојио Европски савет у Лекену (Laeken) крај Брисела 2001. године, проблем постаје нешто лакши. Немачки министар спољних послова у том временском раздобљу Јошка Фишер одржао је говор на чувеном немачком универзитету Хумболт (зграде тог универзитета смештене су у чувеној улици Unter den Linden које су се до пада берлинског зида налазиле у Демократској Републици Немачкој) у коме је нагласио да европска интеграција мора имати свој финалитет. Тврдећи да већина грађана Уније није одушевљена њоме и да њена политичка структура није спремна за проширење, Фишер се заложио за три реформе: решење демократског дефицита у Унији, преуређење компетенција Уније, како хоризонтално – између институција Уније, тако и вертикално – између Уније, нација држава и региона. Реформе могу успети само ако се Европа реконституише помоћу устава као основног правног акта. Другим речима, кроз реализацију пројекта европског устава утемељеног на основним људским и грађанским правима, праведној подели овлашћења између европских институција и прецизном разграничењу између нивоа Уније и нивоа држава чланица. Главни модел за израду европског устава треба да буде однос између федерације и нација држава у њеном саставу.

   Фишер је погурао Сизифов камен а други европски државници нису хтели да заостану за њим. Француски председник Жак Ширак поменуо је први европски устав, а британски премијер Тони Блер указао је на потребу нове формулације принципа Уније. У јуну 2000, фински министар иностраних послова Паво Липонен предложио је установљење специјалне конвенције ради лансирања конституционалног процеса.¹¹ Како је у Декларацији о будућности Европске уније из Нице упућен позив за најширу дебату о питањима која су поменута и у Фишеровом говору и у другим излагањима, на заказаној конференцији држава чланица у децембру 2001. године у Лекену одлучено је да се сазове једна врста уставне конвенције, назване Конвенција о будућности Европе, са задатком да изради документ који би могао послужити као основа расправе на следећој међувладиној конференцији држава чланица предвиђеној за 2004. годину. Декларација о будућности Европске уније усвојена у Лекену децембра 2001. године, својом садржином омогућила је, на одређени начин, председништву Конвенције о будућности Европе и председавајућем Валерију Жискару д’Естену да приступе изради међународног уговора с уставом за Европу а не документа који би био само основ расправе на међувладиној конференцији предвиђеној за 2004. годину. Многима је било јасно да уставни пројекат не може успети, али се ипак пришло његовој изради. Подстицај да се напусти дотадашњи амандмански пут, измена европских конститутивних уговора и приступи изради устава налазио се у садржини Декларације из Лекена.

   У Декларацији је наведено, у основи, четири разлога за другачији приступ европским уговорима од приступа прихваћених пре 50 година, кад је шест западноевропских држава (такозвани Европски нуклеус) преузело вођство. Указујући да се Европа налази на раскршћу, у Декларацији из Лекена се констатује да је Европска унија успешна прича. Поред Северне Америке и Јапана, Унија чини један од три најпросперитетнија дела света. Унификација Европе је близу. Унији предстоји проширење на више од десет држава средње и источне Европе. Преображај захтева несумњиво другачији приступ интеграцији од оног пре педесет година. Унификација Европе, наглашава се у Декларацији, збива се у моменту суочавања Европе с демократским дефицитом, а устав и демократија су међусобно повезани појмови. Институције Уније морају се приближити грађанима. С друге стране, неопходно је очувати идентитет народа и држава чланица Уније и утврдити нову улогу Европе у глобализованом свету. У Декларацији се најзад констатује да грађани Уније траже јасан, отворен, делотворан, демократски контролисан приступ Заједнице/Уније питањима развоја, који ће обезбедити више посла, бољи квалитет живота, мање криминала, пристојно образовање и бољу здравствену заштиту.

   Наравно, питање је да ли су све оцене дате у Декларацији из Лекена довољно утемељене. Прича о 50 година мира није неоснована, али грађани су запазили да је XX век почео и завршио се ратом на Балкану. Извесно је да се кривица за те ратове не може пребацити само на балканске народе. Европска заједница није невина у томе (посебно одређене државе чланице).¹² С друге стране, у самој Европској унији одвијају се одређени сукоби и експлодирају бомбе (између осталог, ИРА и поступци Уједињеног Краљевства могли су бити предмет разматрања у Европској унији). Прећуткивањем проблема, ти проблеми нису нестали. Поред тога, ако није разрешено у Мастрихтском уговору покренуто питање политичког и правног идентитета Европске уније, да ли је прича о успешности Европске уније потпуна? Шта рећи о ставу грађана Уније према Унији после неуспеха ратификација Мастрихтског уговора и Уговора из Нице на референдумима у Данској и Ирској и политике избегавања референдума о Лисабонском уговору, ако се већ констатује постојање демократског дефицита у Унији (референдум је одржан само у земљи чије уставне одредбе то неминовно захтевају). Какво је тек запрепашћење изазвало откривање корупције у самом срцу Уније, у Сантеровој Европској комисији?

   У декларацији из Лекена указује се на предстојеће уједињење Европе, на приступање 10 нових држава чланица Европској унији. Претпоставља се да су грађани Уније сагласни с тим проширењем. Најављен је и улазак Турске, пошто испуни постављене услове. Грађани су о томе, посебно у Француској и Холандији, имали другачије мишљење. Треба ипак констатовати да питање проширења Уније није могло бити довољан разлог за убрзану израду европског устава. Институционалне реформе могле су бити извршене и амандманима на постојеће конститутивне уговоре.

   У погледу демократског дефицита Уније и нове улоге Уније у глобализованом свету, писци Декларације изнели су занимљиве оцене. Треба рећи да расправа о демократском дефициту претпоставља претходно одређење правне природе Уније и шта се жели да Унија постане. Упоређују ли се демократска остварења у Европској унији с другим међународним организацијама, несумњиво да Унији треба одати признања на демократским достигнућима. Обрнуто, ако се тежи да Унија постане федерална држава, тада у њој очигледно постоји демократски дефицит. Познато је, пак, да ни Уједињено Краљевство, нити скандинавске земље, ни Пољска, ни Чешка (могу се навести и друге државе чланице) нису вољне да се одрекну свог суверенитета ради успостављања федералне државе. За Енглезе, статус Вирџиније, Пенсилваније, Калифорније у америчкој федерацији очигледан су подстицај да не прихвате ни федералну државу, нити устав. Осим тога, извесне државе чланице пристале су на прокламацију Повеље о основним правима ЕУ као необавезном акту, али њихов однос према том питању из корена се променио кад је Повеља постала саставни део Устава за Европу.

   Декларација из Лекена предвидела је опсежну улогу Уније у глобализованом свету. Притоме, њен приступ борби против тероризма и за безбедност у свету предвиђа сарадњу са САД-ом и усклађену политику. Међутим, у области борбе против сиромаштва, у спречавању и отклањању еколошких штета, приоритети Европске уније различити су од америчких. Изгледа да државе чланице теже да промовишу Европску унију као међународни чинилац који може допуњавати, а у одређеним областима, и деловати успешније од САД-а (одредбе о безбедносној и одбрамбеној политици Уније нису по вољи одређеним државама чланицама, али ни САД-а). Нема сумње да су ти предлози о новој улози Уније у свету утицали како на неуспех ратификације међународног уговора с Уставом за Европу (уставног уговора), тако и на однос према Лисабонском уговору, нарочито на став Уједињеног Краљевства, Ирске и одређених других држава чланица ЕУ (одређене државе чланице претпостављају сарадњу са САД-ом односима с другим државама чланицама Уније).

   И у европској правној и политичкој науци постоје различити приступи процесу конституционализације Европске уније. Није необично што су многи немачки писци били и остали заговорници тог процеса. Довољно је навести ставове Армина фон Богдандија, Јиргена Хабермаса и Урлиха Пројса. Богданди одређује Европску унију као супранационалну федерацију, Хабермас образлаже зашто је Европи потребан устав а Пројс тврди да у мери у којој Унија постаје политичка заједница неопходан јој је устав.¹³

   Англоамерички писци гледају другачије на проблем конституционализације Европске уније. Указујући на то да Европској унији не одговара ниједан од установљених модела легитимације (међународне организације извлаче свој легитимитет из чињенице да су настале вољним актима држава уговорница, а државе изводе свој легитимитет из конституционалног споразума који уређује односе између оних који владају и којим се влада – уговорни и уставни легитимитет), познати енглески правни писац Тревор Хартли предложио је да Европски суд правде преформулише своје решење из случаја van Gend en Los о уставном легитимитету Уније (прихватајући Гримов став да Унију нису установили њени грађани већ владе држава чланица)¹⁴ и тако врати Унију у круг међународних организација чији легитимитет се заснива на међународном уговору. Тиме би се успоставио мост између права Заједнице и међународног права, мост који је постојао али је свесно разрушен од преревносних судија и правника који су веровали да постављају темеље нове супер-државе, неки облик сједињених држава Европе.¹⁵ Хартлијев предлог не прихвата велики број правних писаца.¹⁶ Јосеф Вајлер се залаже за status quo предлажући нови критеријум легитимитета Уније – „принцип уставне толеранције“. Унија живи од шарма недовршеног, она је више процес него организација, више пројект него поредак, више интеграција него институција. Стога, предлози да Унија постане федерална држава с федералним уставом више штете него користе Унији.

   На Конвенцији о будућности Европе испољена су гледишта и присталица и противника федералне идеје, великих и малих држава чланица Уније. Коначни текст међународног уговора с Уставом за Европу утврдило је председништво Конвенције на челу с Валеријем Жискаром д’Естеном. Према мишљењу Магнета (Magnette) и Николаидеса (Nicolaidis) овакав исход Конвенције омогућила су два контрадикторна чиниоца: уставни етос уткан у процедуре Конвенције и „присилно вођство“ проистекло из њега.¹⁷ Наравно, највећи део садржине Устава чиниле су одредбе из постојећих конститутивних европских уговора или насталих у пракси Европског суда правде. Основне измене извршене су у структури Европске уније (укинута су три стуба и разликовање Заједнице и Уније), у саставу и процедурама одлучивања у институцијама Уније, у области људских права и слобода (Повеља о основним правима ЕУ постала је други део Устава Европе). У складу с прихваћеном терминологијом у уставном праву држава чланица, уредбе су назване европским законима а упутства (директиве) европским оквирним законима.

   У теорији европског права сматра се да је основни разлог за приступање изради устава Европске уније покушај решавања дефицита легитимитета у средишту Уније. Уређење Европске уније формалним уставом сматрало се неопходним за настанак заједничке политичке културе. Био је то позив грађанима Уније да преиспитају своје политичке вредности и ускладе схватања политичке заједнице с новом европском реалношћу.¹⁸ Покушај је био бременит ризицима и, као што су многи аутори и политичари очекивали, неуспешно је окончан.¹⁹ Устав није ни реконституисао постојећу Унију, нити је изградио нову. И сâм Устав био је жртва недефинисаног приступа и јаких речи. Термини као што су устав, закон, супрематија, владавина права, демократија, људска права и слободе историјски су повезани с нацијом државом (а присутни су у уставном праву Сједињених Америчких Држава), а било их је много у тексту Устава за Европу. С друге стране, творци међународног уговора назвали су га уставом, а израдили га у правној форми међународног уговора. А да би међународни уговор постао устав у правом смислу неопходно је, према мишљењу Јосефа Вајлера, да предвиди једну од две могућности: или да може бити ратификован и ревидиран (амандманима) одлуком већине (или супервећине) држава, одбацујући захтев једногласности као обележје интернационализма а не конституционализма; или да може бити ратификован и ревидиран већином или супервећином гласова на јединственом референдуму одржаном широм Европе. ²⁰

   Неприхватање на референдумима у Француској и Холандији уставног уговора (термин који употребљавају многи англосаксонски писци несклони термину устав за Европу) определили су државе чланице и институције Уније да се врате техници амандманских измена важећих европских конститутивних уговора. Реформски (Лисабонски) уговор сачињен је на основу два текста: текста уставног уговора (Устава за Европу) као полазне основе и текста постојећих европских конститутивних уговора. Потписан је 13. децембра 2007. године у Лисабону. Државе чланице су се сложиле да његова ратификација буде извршена у парламентима држава чланица, осим у Ирској где је референдум обавезан према одредбама ирског Устава. Процес ратификације још није окончан.

   Основна разлика између Лисабонског уговора и уставног уговора (Устава за Европу) огледа се у томе што Лисабонски уговор не одређује себе као уставни акт. Стога се у том уговору користи другачија терминологија од терминлогије у Уставу за Европу: Министар иностраних послова постао је високи представник, а преименовани су називи правних аката из Устава за Европу (уместо израза европски закон и европски оквирни закон враћене су речи уредба и упутство). Одредба о супрематији права Уније над националним правима држава чланица, предвиђена у Уставу за Европу, изостављена је. И симболи Уније (својствени нацијама државама као што су застава, грб и химна) нису нашли место у Лисабонском уговору. Пошто је Лисабонски уговор израђен као реформски уговор у непрекинутом низу уговора од 1957. године, Уговор о Европској унији остао је на снази (Устав за Европу предвидео је престанак важења и Уговора о Европској унији и Уговора о оснивању Европске заједнице) с непромењеним именом и ревидираном садржином, а име Уговора о оснивању Европске заједнице измењено је у Уговор о функционисању Европске уније (што је било неопходно учинити због укидања модела три стуба и изостављања израза Европска заједница). Повеља о основним правима није саставни део Лисабонског уговора, иако јој тај уговор признаје правну снагу допуштајући opt out клаузулу у односу на њу.

III

   У расправи о европеизацији речи устав поставља се с разлогом питање да ли се после одбацивања пројекта европског устава и изостављања речи устав из Лисабонског уговора може легитимно расправљати о уставу и уставном праву Европске уније. У упоредном уставном праву чини се разлика између формалног и материјалног устава и утврђује да свака држава има устав, то јест да нема државе без устава.²¹ У савременом свету, Уједињено Краљевство Велике Британије и Северне Ирске и Израел наводе се као примери држава које немају устав у формалном већ само у материјалном смислу (прецизније немају кодификован већ некодификован устав). Наравно, ако се појам устава у материјалном смислу не одреди вредносно неутрално, могуће је тврдити да устав немају ни земље које поседују устав у формалном смислу. Карл Фридрих сматра да само држава у којој је делотворно ограничена власт поседује устав. Стога, према Фридриховом мишљењу, у Великој Британији постоји устав (иако писани правни акт с таквим називом није донет), а у Совјетском Савезу не, иако је у њему донет Устав 1936. године с дугом листом индивидуалних права и слобода.²²

   Европска заједница/Унија није држава а устав као правни акт обележје је нације државе (довољно конституисане политичке заједнице) а не међународне организације. С друге стране, Заједница/Унија није обична међународна организација, већ заједница независних држава sui generis. Откако је Европски суд правде употребио у деветој деценији прошлог века израз уставна повеља за Уговор о оснивању Европске економске заједнице не престају расправе о томе да ли Заједница/Унија има устав и да ли јој устав треба, ако га још нема. На Конвенцији о будућности Европе закључено је да Европска унија нема формалан устав а да јој је такав устав потребан. ²³ Пошто међународни уговор с Уставом за Европу није прихваћен, а из Лисабонског уговора је изостављена реч устав, поставља се питање у ком смислу се сада може говорити о уставу Европске уније. Очигледно је да се појам устава Европске уније не може одредити вредносно неутрално и да европеизација речи устав обухвата, поред вредносног садржаја, и његово проширење на наднационалне заједнице одређених својстава.

   У упоредном уставном праву не постоје велика размимоилажења у одређењу појма устава у формалном смислу. Несумњиво, то је последица чињенице да се устав као писани акт јавио тек у модерно доба. Први комплетан устав у писаном облику био је Кромвелов Инструмент владавине из 1653. године, који није ступио на снагу. Међутим, идеја писаног устава наставила је да живи и била је дефинитивно остварена усвајањем Устава САД-а 1787. године и Устава Француске 1791. године. Поменутим уставима, како њихов назив показује (constitution), јесте правно конституисан нови политички поредак и уређена организација и функционисање власти.²⁴ Стога, није чудно што је с појавом првих писаних устава рођена и идеја о уставу као основном закону државе који се не може мењати без опште сагласности и из чега проистичу „права и обавезе свих и сваког, па и законодавне власти“.²⁵ Настао на тај начин, појам устав у формалном смислу данас је општеприхваћен. Према мишљењу академика Јовичића, „морају се уочити два основна елемента овог појма, један суштинске, садржинске природе и други формалне природе. Садржину устава у формалном смислу у начелу сачињава исто што и садржину устава у материјалном смислу: основна правила која регулишу дато државно и друштвено уређење“.²⁶ Устав у формалном смислу због такве садржине има извесна обележја која га одвајају од устава у материјалном смислу. Академик Јовичић наводи три основна обележја устава у формалном смислу. Прво обележје одредбе устава у формалном смислу јесте да је то писани акт. Садржина устава је писмено фиксирана и, мада су понекад могућна различита тумачења смисла појединих израза и речи употребљених у уставном тексту, ипак је извесност шта сачињава устав земље далеко већа но у случају када те писане форме не би било. Друго обележје састоји се у констатацији да је у питању писани акт (један а не више аката) а треће, најважније обележје састоји се у томе што је устав у формалном смислу писани акт највеће правне снаге. Узевши у обзир своја одређења устава у формалном смислу и устава у материјалном смислу, академик Јовичић је дао синтетичку одредбу устава: „Устав је писани акт највеће правне снаге који првенствено регулише основе државног и друштвеног уређења земље.“²⁷ Дефиницијом је наглашена повезаност појмова држава и устав, као и став да само кодификовани устав јесте устав у формалном смислу. Доследно примењено учење академика Јовичића, нарочито после напуштања речи устав у Лисабонском уговору, искључило би употребу речи устав и уставно право у праву Европске уније. Уосталом, постоји доста писаца, нарочито англосаксонских, који употребљавају уместо израза уставно (конституционално) право израз институционално право и који, сходно томе, одбацују и сваку помисао о могућности постојања устава у формалном смислу у Европској унији.²⁸

   Познати немачки писац из области упоредног уставног права Рајнер Арнолд (Rainer Arnold) сматра, као и академик Јовичић, да устав у формалном смислу обухвата три елемента. Међутим, та три елемента он одређује нешто другачије, како би створио простор за настанак нових појмова: појмова европског уставног права и европског устава. Формалан устав (formell Verfassung) обухвата, према Арнолдовом мишљењу, формални, функционални и генетички елемент. Формални елемент састоји се из једног или више докумената који имају вишу правну снагу од обичног законодавства. У Савезној Републици Немачкој, устав се састоји из једног писаног документа, али то није случај са уставима у свим другим државама чланицама Уније. Устав Аустрије састоји се из више писаних аката, а устав Чешке из два: из једног институционалног акта названог устав и повеље о основним правима. Постоје и системи, наводи Арнолд, у којима је формални устав дат у једном документу (писаном акту), али који предвиђа доношење органских закона као своју допуну (Lois organiques, leyes organicas). Поменута врста закона не чини део формалних устава Француске и Шпаније. Органски закони спадају у кружје обичног законодавства, иако имају специфичан правни статус због улоге у допуњавању институционалних и вредносних појмова утврђених уставом. Функционални елемент формалног устава проистиче из хијерархијског места устава на хијерархијској лествици правних аката. Устав није подвргнут правилу lex posterior које уређује односе између различитих закона које доноси парламент. Устав, у формалном смислу, хијерархијски јесте виши од обичног законодавства. Настане ли инкомпатибилност између устава и обичног законодавства, неуставни закон (у целини или део закона) јесте ништав и може бити поништен или укинут. Поништавање или укидање неуставних закона спада под компетенцију првенствено уставних судова (у том погледу постоје разлике између држава чланица Уније, пошто све чланице немају уставне судове). Арнолд стога наглашава да формално уставно право јесте основни закон земље повезан с појмом нормативне хијерархије. Трећим, генетичким, елементом формалног устава Арнолд сматра његово усвајање од уставотворне власти. Обично законодавство ствара парламент у редовном политичком процесу, док устав, као основни правни поредак потпуног друштва, нормално државе, стварају у одређеном временском раздобљу субјекти овлашћени да врше pouvoir constituant. Појам народне суверености (основ легитимности државне власти), упућује на потребу да формални устав донесе народ. Сјејесова мисао се међутим, не може превидети: „На било који начин да нација нешто хоће, довољно је што хоће: сви облици су добри и њена воља је увек врховни закон.“ ²⁹

   Арнолд указује да нису устави свих држава чланица Европске уније донети од народа. Уставе одређених држава донели су парламенти у редовном или проширеном саставу. Мањи број устава је изнет на општенародни референдум ради потврде. Арнолд сматра да је Устав Савезне Републике Немачке после уједињења добио имплицитну народну потврду учешћем народа на изборима за први општенемачки Бундестаг. Доношење формалног устава може бити остварено, сматра Арнолд, међународним уговором. Државе чланице Европске уније закључиле су 2004. године међународни уговор у коме је садржан Устав за Европу. Легитимност тог устава заснивала би се на ратификацији националних парламената држава чланица или на потврђивању на референдумима у државама које организују референдум. Поучене неуспехом ратификације међународног уговора с Уставом за Европу, државе чланице су се сагласиле да не износе Лисабонски уговор на референдум. Ирска је, због својих уставних одредаба, то морала учинити. Уставотворна власт коју остварује непосредно народ показала се опасном за пројекат европске уставности.

   Према мишљењу Арнолда, устав може остваривати две важне улоге: а) конституисање друштва у државу и б) интеграцију више друштава/држава у супранационалну заједницу каква је Европска унија. Материјални појам устава обухвата, према мишљењу Арнолда, институционални систем, финалитет и вредности наведених политичких заједница. Модерни устави изражавају вредности у повељи о основним правима. Арнолд, као примере финалитета државе или супранационалне заједнице, наводи демократију и владавину права. С друге стране, Арнолд истиче да у одсуству формалног устава постоје правне одредбе које уређују институционалне основе државе или супранационалне заједнице, њихове финалитете и вредности. Без обзира на то што не постоји формални устав те одредбе имају уставни карактер.

   Полазећи од наведених анализа, Арнолд закључује да постоји европско уставно право. Према његовом мишљењу, оно обухвата три нивоа. Први ниво јесте уставно право европских држава које су чланице Савета Европе, други је уставно право Европске уније а трећи ниво представља Европска конвенција о заштити људских права и основних слобода. Арнолд указује и на то да између описаних нивоа постоје хоризонтални и вертикални утицаји. Таквим одређењем европског уставног права, професор Арнолд је прихватио европеизацију речи устав и проширио њено устаљено значење с државе и на супранационалне заједнице.

   Није само професор Рајнер Арнолд заступник гледишта о постојању европског уставног права у немачкој правној теорији. Већина немачких правних писаца одређује примарно право Заједнице/Уније као материјално уставно право. Разлог за такав став налазе у чињеници да је примарним правом Заједнице/Уније уређена materia constitutionis: институције Заједнице/Уније, људска права и слободе, процес стварања права Заједнице/Уније, међусобни однос правних аката и њихова судска контрола. ³⁰

   Заједницу (а не Унију) притом карактерише вишестепена нормативна супранационалност, што посебно истиче Армин фон Богданди. Основни принципи супранационалног права Заједнице (аутономност, непосредно правно дејство, супрематија и други) постали су уставни принципи а Европски суд правде преобразио се у уставни суд контролишући норме и акте. У уставноправној теорији, мисао Европског суда правде о Уговору о оснивању Европске заједнице и Уговору о Европској унији, као уставној повељи, стога је веома прихваћена. Као разлози за уставни карактер наведених уговора наводи се њихово место (највише) у хијерархији правног система Заједнице/Уније. Највећи део компетенција Европског суда правде посвећен је управо гаранцијама супрематије оснивачких уговора. Судска контрола односи се не само на усклађеност уредби и других легислативних аката институција Заједнице/Уније с њиховим оснивачким уговорима, већ и на контролу администрације Уније. Европски суд правде утврдио је да национални судови држава чланица не могу оцењивати и поништавати акте институција Уније. Према мишљењу Европског суда правде, њему припада искључиво право оцењивања валидности аката институција Заједнице, због неопходности унификације права Заједнице и усклађености његових делова (што не прихвата одређени број уставних судова држава чланица).

   Уставни карактер Уговора о оснивању Европске заједнице проистиче, према мишљењу писаца који су прихватили став Европског суда правде, и из одредаба о четири основне слободе (слобода кретања робе, услуга, рада и капитала) и с њима повезаних одредаба о правима индивидуалних субјеката у промету (нарочито слобода настањивања). Поред тога, општа начела права Заједнице, утврђена од Европског суда правде, јесу саставни део примарног права Заједнице, виши по правној снази од секундарног права Заједнице (уредаба, упутстава и одлука). Саставни део тих општих начела права Заједнице/Уније чине људска права и слободе.

   Уставни карактер конститутивних уговора проистиче и из чињенице да се уговорима дефинишу надлежности Заједнице/Уније и подела компетенција између њених институција. Противници схватања конститутивних уговора као уставне повеље наводе управо одредбе о надлежности Заједнице/Уније као основни разлог за свој став. Начело додељених овлашћења искључује било какву делатност Заједнице/Уније без утврђивања индивидуалног правног основа у некој од одредби конститутивних уговора Заједнице/Уније. У питању, према томе, јесте међународни уговор а не устав. Описана околност испољава се нарочито у доба криза, када се конститутивни уговори тумаче у складу с Бечком конвенцијом о међународним уговорима из 1969. године. Предмет конститутивних уговора представља процес интеграције, чији крајњи циљ није коначно ни политички нити правно утврђен. Таква неодређеност није обележје конституционализма већ међународног права.

   Управо због наведених обележја Заједнице/Уније и својстава њеног права изнете су занимљиве идеје о томе како треба да изгледа устав Европске уније. Предложено је да то буде устав у облику међународног уговора, да попут европског права грађанства допуњава а не замењује уставе држава чланица, да доприноси „чвршћој унији народа Европе“, да буде флексибилна основна норма слична федералном уставу, интегративан у односу на европске државе које се налазе изван Уније.³¹ Устав за Европу имао је наведена обележја али није преживео процес ратификације. Творци Лисабонског уговора одрекли су се назива устав, сачували претежан део садржине Устава за Европу и ипак се нашли у непријатној ситуацији. Начело супрематије, записано у Уставу за Европу, изостављено је из Лисабонског уговора. Свесни да то изостављање може бити интерпретирано као одбацивање начела супрематије, творци Лисабонског уговора прикључили су актима завршне међувладине конференције декларацију којом се потврђује case law Европског суда правде о том питању. Ништа није речено о ставу Европског суда правде о конститутивним уговорима као уставној повељи Европске заједнице/Уније. Неуспели пројекат европског устава био је у складу са схватањем Европског суда правде о европским уговорима као уставној повељи Уније. Да ли је напуштањем уставног пројекта искључена употреба речи устав за конститутивне уговоре, поготово што су велике разлике у одређивању садржине појма устав у државама чланицама Уније. Енглеска нема кодификовани устав и не тежи доношењу таквог устава у Европској унији. Немачка и Француска имају кодификоване уставе, док се устави одређених других држава чланица састоје не из једног него из више докумената.

   Инсистира ли се да у дефиницији устава устав јесте писани акт с највишом правном снагом (један а не више аката), јасно је да Европска унија нема устав у формалном смислу. Обрнуто, ако се прихвати могућност да се устав састоји из више писаних аката (без обзира на називе тих аката), могуће је тврдити да Европска заједница/Унија има устав у формалном смислу. Устав би обухватао уговоре о оснивању европских заједница и Европске уније, Лисабонски уговор и Повељу о основним правима (ако Лисабонски уговор буде ратификован) и општа начела права Заједнице/Уније које је утврдио Европски суд правде. Истовремено, ко прихвата кодификовани устав као устав у формалном смислу, назваће наведени формални устав Заједнице/Уније уставом у материјалном смислу. Наравно, ако се остане при увреженом схватању о повезаности устава и државе, реч устав могуће је користити у праву Европске уније у мери у којој се Унија приближила федералној држави. Преображај се још није остварио (а питање је да ли ће се уоште остварити), према том мишљењу, опортуно је избегавати реч устав у правном и политичком животу Уније.

   Термин, као реч или комбинација речи, има за функцију идентификацију одређених појава (феномена) у стварности. Постоји ли правна дефиниција, одређени термин има обавезно значење. Уколико је вишестраним међународним уговором установљен Устав за Европу, ступањем на снагу тог уговора употреба речи устав била би правно обавезна за стране уговорнице. Пошто се то није догодило, употреба термина устав јесте ствар друштвене конвенције. Пошто је језик средство друштвене комуникације не постоји апсолутна слобода да се одређује ново значење речи устав (constitution, Verfassung), ако за то не постоје ваљани разлози. Разлози, међутим, несумњиво постоје. Аутономност правног поретка Европске уније, највише место на хијерархијској лествици тог поретка међународних уговора којима су установљене европске заједнице и Унија, начела супрематије, непосредних правних дејстава и одговорности држава чланица за повреду права Уније снажни су аргументи за проширење значења речи устав. С друге стране, пошто Европска унија није држава легитимно је тврдити да наведени разлози нису довољни за европеизацију речи устав (проширења значења речи устав и на заједнице које нису државе).

   У савременој науци прихваћен је став да се у дефинисању појмова треба првенствено руководити разлозима целисходности а не логичке и онтолошке истине. Стога, при опредељивању за одређено значење речи устав треба узети у обзир сврху употребе речи устав с таквим значењем. Аутори опредељени за прерастање Европске уније у федералну државу радо користе реч устав у проширеном значењу (европеизација речи устав). Обрнуто, противници идеје о Европској унији, као федералној држави, остају верни устаљеном значењу речи устав.