Професор др Маријана ПАЈВАНЧИЋ

Зашто сам одабрала ову тему за своју реч
у поводу признања које сам управо примила?

   На самом почетку дозволите ми да образложим разлоге који су ме руководили да тему Процедура као инструмент уставне државе изаберем као питање на коме желим да задржим вашу пажњу.

   Процедура је једно од кључних теоријских питања о могућностима и претпоставкама уставне државе. На конституционалној процедури се пречама „унутрашња логика питања о уставотворној моћи“. ¹ То је манифестна форма која проблематизује легитимитет политичке моћи и ставља ово кључно уставно питање у први план.

   Ако устав предрставља темељ нормативнопг поретка политичке заједнице, онда је уставотворна моћ место на коме се могу подвргнути испитивању порекло и особине уставног поретка.² У поступку одлучивања о ревизији устава постаје делатна уставотворна моћ. У том моменту процедура по којој се мења (доноси) устав поставља окивир за деловање уставотворца и постаје инструмент активирања уставотворне моћи. Управо стога процедура промене устава може на себе преузети улогу да буде индикатор и мерило легалитета и легитимитета уставотворног процеса.

   Да изаберем управо ову тему о којој ћу нешто рећи руководила ме је и чињеница да је процедури ревизије устава академик Миодраг Јовичић чије име носи награда коју примам као велико призњање, посветио велику пажњу. О томе је писао у својим студијама и чланцима, посебно у делу које је кратко назвао О уставу у коме је низложио свој поглед на суштинска питања констгитуционалне теорије, акцентујући посебно правне одлике конституције и, у том контексту, посебно праве аспекте и консеквенце процедуре за промену устава и нарочито њихов утицај и дејство на уставни континуитет/дисконтинуитет.

   Питање о начину настанка устава постаје релевантно и у контексту дебата о променама устава.³ То су прелазна раздобља у којима се јављају нове институције и у којима процедура усвајања устава треба да обезбеди њихову демократску легитимацију. Зато је разумљиво што се процедура усвајања устава поставља као суштинско претходно питање уставног процеса земљама које су из једног идеолошког и вредносног оквира који одликује предполитичке заједнице, кренуле крајем XX века у процес промена у правцу прихватања нових и другачијих вредности.

   Сучавање с кризом вредносног и идеолошког оквира, резултирало је покушајем да се дефинише нови конституционални идентитет и да се постигне уставни консензус о вредностима које стављају у изглед могућност успостављања политичке заједнице.⁴ Процедура уставне ревизије је требало да буде тај први корак у правцу изградње уставне државе. Отуда њен изузетан (можда чак пресудан) значај за процес уставне транзиције. Пред уставима земаља транзиције стоје три изазова којима они треба да одговоре. Они су уједно и тест симболичке фрункције коју устав има како у моменту када се усваја тако и касније када нова уставна решења издржавају тежак текст практиучне примењљивости. Нови устави треба да демонстрирају раскид са ауторитарном прошлошћу. Пред земљама транзиције је тежак изазов потраге за новим уставним идентитетом и новим вредностима које профилишу тај идентитет, а које треба да нађу своје место у новом уставу. Најзад, устав треба да у правном поретку заузме место највишег закона који „зауздава политичку власт правним аранжманима,“ ⁵ или само другим речима речено да осигура да се „политичка власт конституционализује“.⁶ У поступку ревизије устава тестира се успешност решавања прва два од поменутих питања (раскид са прошлошћу и дефинисање уставног идентитета). У процесу имплементације нових уставних решења тестира се капацитет уставних процедура да спорове у политичкој заједници решавају на уставан начин, дакле, правним инструментима и унутар правног простора.

Каква је улога процедура у политичкој заједници која претендује да одговори строгим критеријумима уставне државе?

   На ово питање покушаћемо да одговоримо истражујући квалитет и капацитете конституционалних процедура помоћу два основна индикатора.

   Први је могуће препознати у моменту настанка устава. Он се исказује кроз поступак доношења ни усвајања устава и одговара на питање о легитимацијском капацитету процедуре по којој се у политичкој заједници усваја утемељујући социјални уговор и основни највиши правни акт у правном поретку политичке заједнице. Процедура стварања устава легитимира моменат изворног конституисања политичког поретка и отвара простор у коме постоје шансе да се створе могућности за постављање и позитивирање принципа и правила заједничког живота у политичкој заједници.

   Други се може идентификовати током живота једног устава. Он се манифестује након усвајања устава у процесу његове примене. Наше интересовање биће фокусирано на разматрање квалитета и капацитета уставних процедура, њихових могућности, ограничења и домета да, на уставан начин (инструментима које устав установљава и процедурама које устав прописује) решавају уставне спорове и конфликте у политичкој заједници. Јер управо живот устава може показати да ли је, како каже Левенштајн, „устав досегао и успео да изрази магичну бформулу за кроћење власти“,⁷ или је, пак уставна форма послужила као фасада за решавање спорова другог типа, док се уставни спорови решавају у предуставном простору и извануставним инструментима.

Процедура ревизије устава – легитимацијски капацитети
(домети и ограничења)

   У околностима у којима у политичкој заједници отпочне дебата о њеном утемељујућем акту који претендује да искаже основне вредности на којима она почива и нормативно их позитивира у правном систему, неопходно је као имати поуздан одговор на неколико основних питања као поуздан ослонац и водич за уставни процес. Потребно је сагледати одлике друштвених прилика у којима се устав доноси, посебно да ли су оне чинилац који подстиче или фактор који лимитира могућности и домете уставотврства? Неопходан је недвосмислен одговор на питање ко је субјект уставотворне власти, односно ко је уставотворац? Нужно је преиспитати, проценити и установити да ли постоје изгледи да се постигне најшири друштвени консензус о основним вредностима и утемељујућим принципима на којима почива заједница, а које су спремни да прихвате, поштују и уважавају и граqђани и власт којој постављају границе. Напослетку нужно је одговорити и на питање како је могуће доћи до консензуса о уставном идентитету заједнице?

   Ако се ова питања редукују на раван права могу се препознати као индикатори суштинских својстава и карактеристичних одлика устава, првенствено зато што говоре о томе када се устав доноси, ко доноси устав и по ком поступку се он усваја.⁸ Али, процедура усвајања устава треба, поред тога, да буде и поуздан водич који ће субјектима и актерима уставотворног процеса омогућити споразумевање о принципима који одликују једну заједницу и одређују њен уставни идентитет као и да буде снабдевена капацитетима који могу обезбедити прихватање и поштовање вредности и принципа на којима је та заједница утемељена.

   Претпоставка да процедура ревизије устава одговори свим захтевима који се пред њу постављају јесте да испуни минимум који се од ње очекује и тако легитимира устав као основни друштвени уговор.

   Шта би требало да одликује процедуру ревизије устава како би одговорила захтевима који се пред њу постављају и очекивањима која би требало да испуни?

   Поступак усвајања устава требало би да омогући грађанима да препознају творце устава којима су спремни да укажу своје поверење и повере им одговоран посао да припреме утемељујући акт политичке заједнице и формулишу и правно обликују правила која ћже гаqрантовати простор индивидуалоне слободе за појединца, са једне стране, и ограничити власт доводећи је у границе права, са друге стране.

   Поступак усвајања устава требало би да има капацитете који омогућују да грађани у уставним променама препознају своје потребе и идентификују своје интересе, јер је то нужна претпоставказа њихову сагласност да буду подвргнути уставној регулативи, да прихвате уставне вредности и да поштују устав и делују у складу са његовим правилима. Ово је нужно, јер је Устав валидан у етичком смислу ако је „општеприхватљив из индивидуалне перспективе“.⁹

   Поступак усвајања устава треба, такође, да одговори на питање како ће се у заједници водити дебата о уставним решењима, како ће се решавати спорна питања уколико су вредности разнородне и међусобно неспојиве, интереси различити, а становишта супротстављена како би се нашао излаз и постигао консензус, како ће се, напослетку одлучивати о усвајању устава? Претпоставка да процедура ревизије устава одговори овим потребама је да она укључи сет јасно формулисаних и формалоизованих, општих и унапред прописаних правила која могу бити рационалан, објективан и поуздан водич учесницима уставотворног поступка како би уставни процес био успешно окончан усвајањем устава.

Одлике и својства поступка ревизије устава

   Правна форма је важан идентификацијски критеријум устава.¹⁰ Процедура ревизије устава, посебно изузетност поступка по коме се усваја највиши правни акт у правном поретку, прибавља и обезбеђује уставу ексклузивно место „закона над законима“ у правном поретку, а уставотворну моћ резервише за посебне субјекте.

   Процедура ревизије устава обезбеђује и посебан статус вољи уставотворца пооштравајући услове под којима је промена устава могућа и правно допуштена.

   Промена устава уз пуно уважавање поступка ревизије прописаног уставом који се намерава подвргнути променама је показатељ уставног континуитета и уважава начело владавине права. Промена устава која се одвија без уважавања процедуре ревизије устава прописане актуелним уставом, одражава уставни дисконтинуитет и карактеристична је за револуционарну уставност.

   Од поступка по коме се формално одвија ревизија устава треба да помири, усклади и доведе у оптималан однос два супротстављена захтева. Поступак ревизије устава не би требало да буде фактор који због своје сложености и сwтрогих услова које поставља, фактички онемогућује ревизију устава, али ни да буде тако еластичан и мек да се у њему више јасно не може препознати граница између уставотворне и законодавне политике.

   Поступак по коме се одлучује о ревизији темељног акта политике заједнице и највишег правног акта у прав ном систему у модерној уставној држави нема само инструменталну функцију која уставу прибавља и осигирава посебно место у правном поретку заједнице. Његов подједнако важан задатак и функција коју има у уставотворном процесу је и да искаже и нормативно позитивира консенсуално прихваћене основне вредности на којима је утемељена политичка заједница. Зато поступак усвајања устава успоставља границу која уставотворна политику одваја од законодавне политике,¹¹ а чин уставотворства одваја од текуће законодавне активности.

   У процесу формалне промене устава процедура по којој се одвија ревизија устава може имати и симболички легитимацијски учинак који се ослања на уставотворни моменат и подсећање на околности усвајања устава. Поменута симболичка легитимацијска улога процедуре усвајања устава може, у извесном смислу, легитимирати и сам политички поредак упућујући га „на порекло и посебне околности његовог настанка“.¹²

   Поступак по коме се одлучује о ревизији устава има не само формални већ и субстанцијални аспект. Сустанцијални аспект процедуре изражава суштинска својства устава као поретка највиших вредности које признају и уважавају сви субјекти политичке заједнице. Тако схваћен, устав има симболичку функцију. Устав је симбол политичке заједнице чији идентитет исказује у правној форми и нормативно га позитивира у уставу.

   Разуме ли се устав као поредак највиших вредности које садржински дефинишу идентитет политичке заједнице, тада процедуру по којој се усваја устав треба разумети и као инструмент отворен за могућности идентификовања оних највиших вредности које профилишу уставни идентитет политичке заједнице, са једне стране, и постизање базичног консензуса свих социјалних актера који у том процесу суделују о уставном идентитету заједнице, са друге стране.

   Процедура по којој се одлучује о усвајању устава треба, дакле, да обезбеди да се установе базична правила споразумевања и да се о њима постигне минимални консензус. Зато су то правила о томе како се у заједници организованој као уставна држава води дебата о темељним вредностима и принципима који ће убудуће бити израз њеног уставног идентитета и ко су учесници и актери тог процеса.

   Управо стога што се од процедуре усвајања устава очекује да омогући да се тежње остваре и да одговори наведеним захтевима, устав који је крајњи резултат овог процеса и тест његове успешности, представља не само темељни закон, основ и везивно ткиво правног поретка у држави заснованој на владавини права, већ и утемељујући акт политичке заједнице. То је идентитетска функција устава која се такође прелама кроз процедуру ревизије устава. Идентитетска функција устава се може препознати као идентификовање и формулисање поретка највиших вредности, а манифестује се кроз супстанцијални аспект поступка ревизије устава.

   Вредносна димензија устава, чињеница да „устав није само простор правног поретка, већ и вредносни поредак“ ¹³ говори у прилог становишту да процедура ревизије устава не може бити редукована само на своју формално правну и нормативну димензију, већ нужно мора укључити и супстанцијални аспект темељног вредносног оквира који су сви субјекти политичке заједнице спремни да прихвате и поштују.

Процедура као инструмент уставне државе у животу устава

   Процедура као једно од суштинских конституционалних питања јесте важан инструмент уставне државе и показатељ владавине права и у току живота једног устава у свакодневној уставној пракси. То питање постављено је на самом почеку са намером да се тестирају и сагледају могуће консеквенце овог аспекта конституционалних процедура. Дефинисали смо то као проблем квалитета и капацитета уставних процедура, њихових домета и граница које лимитирају њихове могућности, да се на начине својствене уставној држави, применом уставом прописаних процедура и коришћењем инструмената које установљава устав, решавају спорови у политичкој заједници. То је она јасно постављена гранична линија коју је потребно прећи из простора у коме „поредак почива на равнотежи силе у поредак који ће функционисати као систем права“.¹⁴

   У овом контексту суштинско питање уставне државе је, дакле, да ли устав испуњава своју улогу као акт који гарантује простор индивидуалоне слободе и поставља „правне окове којима се самовоља прогони из политичког живота“.¹⁵ И на том пољу капацитети процесних уставних правила могу послучити као показатељи који говоре о томе да ли се у уставу крије потенцијал који ставља у изглед могућност функционисања државе на начин уставне државе.

   Који параметри могу послужити као критеријуми који би показали да лои устав успешно остварује своју инструменталну функцију не само у поступку у коме се одлучује о његовој ревизији, већ и у процесу његове свакодневне примене?

   Да би устав могао да одговори очекивањима да, у складу са критеријумима ни у контексту уставне државе, постави оквире, установи инструменте и дефинише простор у коме је, посредством права, могуће решавати спорове у политичкој заједници унутар уставноправног поља мора се сагледати да ли су испуњени услови за то. То тражи да се одговори на неколико питања.

   Да ли постоји „априорна сагласност о томе ко одлучује ако договора нема“?¹⁶ Спорови у уставној држави се могу решавати, а компромис је могућ, само под претпоставком да „претходно постоји општа сагласност о процедурама решавања спорова“¹⁷ и спремност да се оне уваже, прихвате и поштују.Уколико то није слоучај, простор за решавање уставних спорова биће изван устава, а инструменти који треба да послуже њиховом решавању одговараће приликама које одликују предполитичке заједнице.

   Да ли у уставном систему постоје процедуре које су снабдевене потребним капацитетом да буду поуздан ослонац и водич за актере који суделују у решавању спорова помоћу права, правним инструментима и у уставним оквирима је друго важно процедурално питање у животу једног устава.

   Да ли носиоци власти делују у границама права? Да ли су приликом свога деловања и обављања послова за чије су обављање надлежни везани процедурама које ограничавају њихову моћ? Постоје ли, напослетку, инструменти који ће осигирати да носиоци власти подвргну процедурама као средству за решавање спорова, посебно у случају када изостане сагласност о томе како решити неки спор? Негативан одговор на та питања говорио би да у таквим околностима уставне државе нема упркос томе што постоји устав. Спорови се решавају извануставним средствима, јер устав није покушао (или није успео) да пронађе потребне солуције за њихово решавање унутар уставних граница и уз помоћ правних инструмената.

   Процедура у уставној држави има, дакле, веома важну инструменталну функцију и у току живота једног устава, у уставној стварности и пракси. Она заузима кључну позицију стабизирајућег фактора у уставном систему, амортизујући конфликт на начин да упућује на његово решавање у оквирима права и на основу права. Оваква улогва текућих уставних процедура проистиче из саме суштине устава и његових битних својстава. Јер, устав је не самко основни закион и највиши правни акт у правном поретку, већ уједно и средство и инструмент правне регулације политичке заједнице.

   Процедуре решавања конституционалних спорова имају и симболичку функцију. Потенцијали и капацитети уставних процедура установљених у циљу решавања спорова и конфликата унутар правних оквира сведоче о успешности или неуспеху настојања да се политичка власт ограничи правом, доведе у границе права, једном речју да се конституционализује. У том контексту процедуре су у уставном систему показатељ преко кога се препознаје и идентификује као симбол ограничења власти.

   Питање о процедурама решавања конфликата у политичкој заједници могуће је поставити и у ширем контексту везујући га за простор у коме се одвија конкурентска борба за политичку власт.¹⁸ У овом контексту, суштинско питање и кључни индикатор (не)постојања уставне државе је да ли се борба за политичку моћ и освајање политичке власти одвија у оквирима које успоставља устав и правни поредак или изван њих.

   Тест на коме се пропитује уставна држава одговара на питање да ли је успешно „рационалоизовајн сукоб око влоасти“ на начин да она буде „подвргнута регулаторним процедурама позитивног закона“.¹⁹

   И да закључимо, процедуру у контексту улоге конституције у политичкој заједници, у оба њена облика видимо, као инструмент (де)легитимирања устава, јер она симболизује повратак изворним и основним својствима устава: гарантовању простора индивидуалне слободе и ограниче