Aкадемик Војислав СТАНОВЧИЋ

 

 

   Говорићемо о правно-позитивистичком и правно-филозофском поимању легалитета. Желимо напоменути да различита схватања о легалитету имају, с једне стране, властодршци а, с друге, и поданици или обичан народ, који се придржава обичаја и народне културе.

   Историјски гледано, право је имало огромну цивилизацијску улогу.

   Морално-правни закон, то јест правило понашања у смислу хиндуистичке дарме (dharma) или грчког номос,за чије кршење следи санкција, многи сматрају за највећи и најзначајнији од свих изума људске врсте. Организована и регулисана „расподела вредности“ у смислу придавања значења – шта је шта, то јест шта је добро а шта рђаво, шта је дозвољено а шта забрањено – представљала је велико достигнуће људи. Почне ли то да дела унутар крвно или друштвено повезаних група које сарађују, и у ширим размерама, те се створе неки обичаји, обрасци и установе које регулишу расподелу те врсте – сматрамо да се то може узети као почетак цивилизације. Средства којима се друштвени, групни, племенски, родовски регулишу, постижу се уз помоћ религије и цркве, морала, обичаја, права, то јест људских правила, норми. Норме су имале велику улогу без обзира на чији су се ауторитет ослањале, односно коме се придавало признање или поштовање за успостављено правило (богу или Богу, неком појединцу као што су Јевреји законе приписивали Мојсију, Атињани Солону, Индуси Мануу, а некада се заслуга приписивала и неком хероју или племенском старешини, потом опет религији, цркви, племену или држави, државнику као цару Душану). Најпопуларнији бог старих Египћана био је Озирис и њему су приписивали да их је научио земљорадњи и многим другим вештинама, али су на врху његових заслуга стављали да је људе научио законима, то јест општим правилима.

   Функција додељивања вредносног смисла „људским стварима“ и делима повезана је и са категоријом „номичности“ (од грчког номос, νόμος, закон) човековом потребом и тежњом ка сигурности и извесности. Филозофија и наука у њиховом развитку све више су наглашавале трагање за истином и њеним делимичним откривањем основа на којима почива систем значења. Политичка и правна филозофија то чине на једном ужем, али важном, подручју друштвеног живота, посебно друштвених установа и односа.

   Тесну повезаност права и политике лако је запазити, а није тешко ни доказати да међу њима постоје противречности. Поједини кодекси и устави (били они дело Хамурабија, Мојсија, Солона, Ликурга или неких тела иза којих некада стоје легендарне личности) настајали су политичким актима, политичком вољом. Право је, дакле, од најстаријих времена до данас, израз политичке воље која је врло често настојала да право користи као средство, инструмент те политичке воље или неког идеолошког пројекта.

   Да ли се, међутим, заповести једне политичке воље иза које стоји довољна сила принуде могу третирати као закони, без обзира на садржину – то је питање којим су се мучили и антички и данашњи правни и политички филозофи. Политичари и правни практичари, али и теоретичари правног позитивизма у том питању се у ставовима размимоилазе са правним филозофима.

   Врста политике која се већ неколико столећа зове макијавелистичком, а која је много миленија старија од самог Макијавелија, и која се наставља, имала је бројне присталице. Они су одавали хвалоспеве сили, снази, моћи, задовољавајући се практичним резултатима ослањања на силу, уз често неприкривено презирање права или његово коришћење само као погодног средства. Тразимах у Платоновој Држави каже: „Ја тврдим да правично није ништа друго него оно што користи јачему“ (Платон, Држава, 338; видети: издање Културе, Београд, 1957). И Сенека је чак написао да је право у оружју, то јест да је јачи увек у праву (Ius est in armis). Крилов је басну о вуку и јагњету закључио наравоученијем да је моћноме беспомоћни увек крив. И тако до Бизмарка који каже да сила претходи праву (Die Macht geht vor Recht), и Стаљина који је у Питањима лењинизма наглашавао Лењиново становиште да је „диктатура пролетаријата правно неограничена и на насиљу заснована власт пролетаријата“.

   Насупрот таквим режимима и ставовима, Улпијан је у своје време имао високо мишљење о улози права, за које је рекао да је то „наука и вештина о добром и правичном“ (Ius est ars boni et aequi, Digesta, I, i, 1), Политички ауторитаризам је, међутим, прегнантно оцењен изрекама од грчке филозофије и римског права до западноевропских апсолутних држава. Од Тразимахових ставова, које смо навели, стално је присутна тема о сили, оружју и принуди, не само као о гаранту „важења“ него као самом темељу или суштинској црти „права“. Тако, Улпијанова изрека „Штогод се принцепсу свиђа, има снагу закона“ (Quidquid principi placuit legis habet vigorem, Ulpian, Digesta, I, iv, 1) остаје запамћена и често кориштена. Цитирану сентенцију су учени правници у раном средњем веку могли наћи у Јустинијановј кодификацији, која је спасила велико благо наслеђено од римског права. Иако се у Риму држало до тога да им закони не смеју бити плод чисте арбитрарне воље, то се променило кад је уведен принципат. Августови наследници на власти постали су неограничени господари, невезани законом (Princeps legibus solutus), како је Улпијан поново констатовао (убијен је 223. године н.е. и то од своје преторијанске гарде). Готово као превод Улпијанових речи звучи изрека којом се казивало о личној власти француских краљева: Гесло Луја XIV – „Држава, то сам ја“ (L’Etat, c’est moi), датира из времена кад се у Француској говорило: „Ако хоће краљ, хоће и закон“ (Si veut le roi, si veut la loi). Краљеви су проглашавали законе речима: Car tel est notre bon plaisir („Јер то је наша добра воља“). Показујући тако да је то самовољна владавина коју су саркастично и прозвали – regime du bon plaisir.

   Улога права, схватана на тај начин, из њега је искључивала правду и рационалност као унутрашњу садржину и суштину. Критички однос према могућим последицама таквог становишта о закону јачега, закону силе, лепо илуструју речи П. П. Његоша: „Коме закон лежи у топузу, трагови му смрде нечовјештвом.“ У приручницима о техници владања, на пример, какав је написао Шан Јан, Књига владара области Шан (Београд, БИГЗ, 1977) даје се савет владару да је придржавати се закона важније него ценити правичност. Са таквим поимањем „правде“ сигурно није било тешко дати и други савет диктиран кинеском варијантом „државног разлога“: „Када је народ слаб, држава је снажна; када је држава снажна, народ је слаб. Зато држава која иде правим путем треба да ослаби народ“ (исто, стр. 153). Безброј је примера и изрека које показују однос власти и „права“ као израза њене арбитрарности. Тако, од најстаријих записаних трагова о човековим преокупацијама можемо пратити његове мисаоне конструкције и практичне подухвате срачунате на то да се прошире границе слободе. Противречност између наметнутог поретка и аутентичне људске слободе није само једна од вечитих тема, него и разделница по којој готово све иоле значајније мислиоце можемо поделити на оне који су фаворизовали једну или другу страну тог антиномичног пара категорија и појава.

   Једна је од карактеристика историје држава, друштава, односа власти и права био је чест сукоб између политичке воље властодржаца, с једне стране, и осећања правде и моралних вредности и обичаја и повреде „природних права“ људи, с друге стране.

   О легалитету, легалности, законитости, можемо говорити у ужем, правно-позитивистичком и у ширем правно-филозофском и политичко-филозофском смислу. У првом смислу, легалитет се разматра у оквирима једног конкретног система права у којем начелно постоји хијерархија правних норми. У другом контексту, филозофских, етичких, политичких учења и друштвених, политичких, економских и других чињеница, које утичу или трпе утицај таквих или онаквих правних одредаба, односно прописа, легалитет представља и начело модерних правних система и једну од темељних идеја правне и политичке филозофије. Идеје о карактеру и функцијама права можемо пратити суду и изузетно важну историју правне и политичке филозофије.

   У ужем правно-позитивистичком смислу начело легалитета (законитости) испољава се у два облика: (1) као захтев/обавеза да правни акти мање правне снаге морају бити у сагласности са правним актима више правне снаге (формална законитост); и (2) као обавеза органа управе, судства и других органа са јавним овлашћењима да раде у складу са законима и другим на закону заснованим општим правним актима (материјална законитост). То начело обезбеђује правну сигурност и извесност. У инструменте остваривања законитости спада и принцип nullum crimen, nulla poena sine lege. Наведени принцип јесте толико важан да се он сâм некада назива „начелом легалитета“. Принцип да закони и други прописи, осим врло изузетно, не важе ретроактивно, то јест временски уназад, такође јесте битно за начело законитости. Да би се поштовање начела легалитета боље постигло установљава се двостепеност или вишестепеност поступка. У исту сврху се у ново време уводи и установа такозваног управног спора и уставног судства. Први институт пружа могућност да се воде судски спорови поводом појединачних правних аката управе, а други да се против општих аката управних и законодавних органа покрене и води поступак оцењивања уставности. Према томе, начело легалитета у правно-позитивистичком смислу мора се уврстити у минимум критеријума које један правни поредак треба да задовољи. Већина правно-филозофских школа то тако и сматра, али оне од права траже и више него што је пука усклађеност норми ниже правне снаге са онима више правне снаге; и да се физичка лица, то јест грађани и правна лица и државни органи придржавају закона.

   Принцип легалности (законитости), у ширем смислу, како се третира у правној и политичкој филозофији, позива се у одређеним ситуацијама и на природна права људи, на моралне и обичајне стандарде, на категорију правде и такав приступ је донекле сличан категорији легитимности. То захтева и да правни поредак почива на начелу правде, моралних вредности, хуманистичким и етичким поступцима и вредностима, које се у датој епохи третирају као цивилизацијско достигнуће. Али и на неким уставним и политичким принципима, то јест принципима конституисања и вршења државне власти, који омогућују да се остварује легалитет који приближава правно и „праведно“. Описани приступ подразумева владавину права, владавину закона, а не личности или тела, и у том смислу схваћен принцип легалитета, то јест законитости и уставности, делују као чиниоци ограничавања власти. У ширем смислу, то подразумева не само регулисање односа између власти и грађана и између различитих органа власти утврђивањем њихових надлежности, то јест права и обавеза, него и постојање институционалних, политичких, социолошких, економских, али и етичких, образовних и других претпоставки да власт буде ограничена, а право, по својој садржини, да буде што рационалније и засновано на извесним универзалним принципима. Некада су универзални принципи били принципи које је садржао ius gentium, потом концепције божанског права, природног права, а данас се универзални принцип заснива на концепцији универзалних људских, писаних права и претпоставки за њихово остваривање. Ти услови обухватају мноштво елемената, од извесних метаправних и етичких начела (Кант је и на метафизичким и на етичким темељима оправдавао правне норме и правни поредак) до институционалних гарантија, као што су „подела власти“, или „противтежа и равнотежа“ (checks and balances) у организацији власти, независно судство и социјално-економске и политичке односе који карактеришу полиархијска друштва. Схваћен на тај начин, принцип у суштинском смислу подразумева везаност правом свих, па и највиших носилаца власти и искључује личну власт (култ личности) или монопол власти разних елита, авангарде, вођа, неформалних група и вануставних фактора друштвене моћи.

   Легализам у правно-филозофском смислу представља више један асимптотски идеал, него стварност. Политичка власт изналази увек нове облике и могућности да свој утицај оствари, а универзалне правне норме да мимоиђе чим оне постану препрека њеној вољи и намерама. Готово сваки студент права чује анегдоту у којој се право фигуративно приказује као мрежа у којој се хватају мале рибе, а коју лако раздиру оне велике и моћне. Искуство већине људи, макар делимично, потврђује умесност тог запажања и зато се анегдота преноси с генерације на генерацију. Анегдота се, иначе везује за рад славног атинског законодавца, у ствари уставотворца Солона, и једног мудрог скитског поглавице Анахарсида, који је долазио код Солона да научи нешто што би могло користити његовим саплеменицима. Анахарсид је изрекао ту реченицу о мрежама у којима се мали лове, а велики раздеру мреже. Паметног Анахарсида су, нажалост, убили његов рођени брат и други саплеменици кад је покушао да им пренесе новине које је од Солона научио. Неће властодршци да прихвате умна правила већ хоће да својој вољи дају првенство.

   И правници позитивистичке оријентације, кад се почело у најновије време говорити да се владавином права сматра ситуација кад субјекти, којима је право надређено, поштују и извршавају налоге правних норми, и тиме са обе стране, оних који право стварају и оних који га примењују, са обе стране позитивистичких схватања сматрају да поштују владавину права и да га тиме и примењују. И да тиме остварују владавину права. Но, то је погрешно.

   Историјско искуство, као и савремена правна и политичка наука и пракса, потврђују давнашњу идеју политичке и правне филозофије и пружају нам аргументе за закључак да постојање правног акта који се зове устав и за који се тврди да је највише правне снаге, не гарантује да ће постојати уставност у правно-филозофском, политичком и социолошком смислу. Исто тако постојање извора права који се зову закони не значи да је успостављена законитост, чак и ако се ти прописи спроводе у живот. Могућно је чак да буде и супротно: што је више правних прописа, да буде то мање законитости. Нарочито кад су прописи израз арбитрарне воље власти. Уз то, претерано велики број прописа повећава и неодређеност и поткопава правни систем. И антички и модерни политички и правни аналитичари и мислиоци знали су да премного закона штети. Тацит је у Аналима писао да што је више закона то је већа поквареност у држави, а Монтескје да „бескорисни закони слабе и оне који су нужни“. Нешто слично је запазио и Токвил у Америци, а закључци су и за нас и наше прилике очигледни.

   Јачање легалитета у оба наведена смисла, те и само у оном уже правном значењу речи, представља велики напредак и јесте резултат вековних борби и теоретичара и практичара. Зато се сваки корак или значајнији случај увођења или учвршћивања начела законитости третира као допринос цивилизацијским трендовима. У том контексту, често се с правом наглашава принцип Душановог Законика који налаже судијама да у суђењу не уважавају и не примају никаква „писма царева која обеснажују закон царства ми“, што значи да чак и ако би им сâм цар писмено наложио да неки случај пресуде мимо закона, они су дужни да се на такву цареву наредбу не осврћу него да суде по закону.

   Велики допринос који је правни позитивизам дао развитку правне науке и нарочито правне теорије, логике и могућности коришћења компјутера у решавању правних питања, није довољан аргумент нити разлог у име чега би требало да се у анализи права остане искључиво на терену правног позитивизма. Цео инструментариј, од посебне правне логике до коришћења компјутера, остаје у оном подручју где је право у инструменталној улози, где се оно ствара, процењује, тумачи и примењује као средство. Није легитимно одрећи некоме право да поставља питање у које сврхе једно конкретно право служи, то јест ограничити истраживача или аналитичара права на постављање и тражење одговора на питања „како“, а не и на питање „зашто“. Могли бисмо се сложити да су и рђави закони бољи од безакоња, али такви закони ипак не могу бити довољна легитимација једне владе, режима. Иако се многи критичари правног позитивизма инспиришу на изворима природног права, та инспирација никако не даје увек једнозначан одговор.

   Прво схватање, то јест како право најчешће схватају професионални правници јесте правно-позитивистичко схватање, стварање и примењивање права. Пример те врсте бисмо могли упоређивати са немачком концепцијом правне државе (Rechtsstaat). Другу концепцију права можемо квалификовати као правно-филозофску, а у њу улази и политичка филозофија (великог низа политичких филозофа) и низ других дисциплина (филозофија, етика, антропологија, економија, у новије време и социологија и друге дисциплине). Ту врсту другог схватања правног поретка и случајева има висок степен елемената владавине права (the Rule of Law) који је у Енглеску увео врховни судија лорд Бректон (Brackton) 1235, преузимајући Цицеронову сентенцију – Non sub homine sed sub lege („Не под човеком, него под законом“), а Бректон је додао „sed sub Deus et lege“ („него под Богом и законом“) и прокламовао друга важна начела на којима се изграђивао правни систем и поредак. То начело је постало познато као владавина закона или владавина права (the rule of law). Описам систем се проширио на Шкотску и Ирску, као и на све земље које су биле енглеске колоније, а и на САД (то начело је дубоко урезано огромним словима уздуж бетонске фасаде Правне школе Харвардског универзитета). Џон Фортескју (Fortescue), Врховни судија у Енглеској у XV веку, као ментор принца Едварда IV, написао му је поуке У славу закона Енглеске (De laudibus legum Angliae), а сваком у Енглеској рођеном детету дао је сва „права Енглеза“ (rights of Englishmen) и обавезао све судове да то поштују; а успоставио је и начело да се у случају сумње недоказане кривице оптужени ослобађа. Едвард Кук (Coke), врховни судија и правни теоретичар у 17 веку, оборио је један закон који је Парламент изгласао, а који је био повољан за монархију.

* * *

   Не можемо, и не смемо свеукупан однос права и политике свести на ону страну чија је основна карактеристика подређеност права политици. Друга струја мишљења, којом смо илустровали комбинацију правне филозофије и правне праксе са становишта човека, његових права и слобода, има веома дугу и значајну историју. Томе највише доприносе највећи политички и правни мислиоци.

   Право је од самих својих почетака вишеструко противречно. С једне стране, је оно израз политичке воље, како код великих законодаваца на почетку историје појединих људских цивилизација (рецимо Хамурабија, Солона и др.) тако и у бројним данашњим политичким режимима. Право је с друге стране и инструмент рационалног регулисања односа и сукоба, и начин ограничавања политичке воље.

   Уставно право се рађало у процесу успостављања уставности као облика ограничавања политичке самовоље, као регулисање вршења политичке власти и као гарант извесних индивидуалних права и слобода који такође представљају границе и делују као фактор ограничавања власти. Циљ у праву јесте веома важна категорија и њоме су се бавили значајни правни писци, нарочито претече такозване социолошке јуриспруденције (видети: Рудолф Jеринг, Циљ у праву, т. I–II, Београд, 1894–95). Циљ није довољан да оправда, чак ни да објасни једно право. Потпуније објашњење и утврђивање природе једног правног система захтева узимање у обзир и циља.

   Против злоупотреба права устајали су од најстаријих времена бројни писци, мислиоци и правници, сматрајући да право мора бити прожето једном вишом идејом правде, божанског права, природног права или поштовањем човековог достојанства и људских права, која конкретно право не сме да гази. Постоји, дакле, и друга страна права: право, својом вредносном утемељеношћу, неким ауторитетом разумних решења – а тај ауторитет је некада долазио из религије, а некада од повезивања права и правде у свести људи – својим нормативним, регулативним и дистрибутивним функцијама, нарочито у облику устава, може стећи карактер правног стандарда, и утицајног друштвеног чиниоца, или бар оријентира за оне који хоће да праву дају друкчији карактер.

   Есхилов (525–456. године пре н.е.) Прометеј (Оковани Прометеј) са презиром се односи према Хефестовим слугама, Сили и Власти, које га воде везаног. Такође, он пркосно добацује Хермесу да се ни по цену мука којима је изложен не би с њим мењао, то јест прихватио његову улогу гласоноше, а то значи и слуге Зевсовог. Хермесу је жао што свога бога-рођака мора оковати, али каже да се не сме шалити са очевом заповешћу. А затим казује Хермес Прометеју једну истину, коју су, изгледа, већ стари Грци сазнали искуством: коме је млада власт, томе је крута ћуд. Потом, хор моли Прометеја да им открије због чега је осуђен на страшну казну. Прометеј најпре казује оно чему је њега поучило искуство: да се власт не стиче снагом нити силом, већ лукавством, а да је „болест власти силничке у пријатеље своје да се не узда“, те да је Зевс, чим је сео на престо, одмах почео другим боговима да дели дарове, а на бедника-човека да се није ни обазирао, већ је хтео цео род људски истребити. Прометеј казује хоровођи како је у таквој ситуацији, смртницима-људима најпре усадио наду, а онда им дао ватру. Други Титан, морски бог Океан, каже за Прометеја да је и сâм мудар, али му ипак саветује да дође памети и промени своју кожу (то јест ћуд) и да навуче нову, јер нови је и господар богова. И још Океан казује да за сувише охол језик долази казна, а да Прометеј, и поред мука које су га снашле, још увек не зна ћутати, као да никада није чуо да пусту језичину казна стиже. И бог Хефест, којем је ватра украдена и који мора свога рођака Прометеја везати за стену, одупире се тој обавези, али га Власт, која је иначе његова слуга, опомиње на дужност и натерује га да учини и оно што му се неће, јер то врховна власт тражи. Тада се и он обраћа Власти прекором пуним презира: „Ти вазда свирепа и пуна дрскости!“

   У томе што смо изложили из Есхиловог Прометеја у ствари налазимо један праобразац понашања сваке нове власти и њене потребе да ради одржања себе раздели присталицама оно што је задобила, и да строго кажњава оне који прекрше њене наредбе или имају „пусту језичину“. Макијавели је давао поуке новим властодршцима-победницима да поубијају претходне властодршце и разбаштине њихове наследнике, а имања ранијих доделе новим властодршцима.

   Отпор тиранској и арбитрарној власти се нарочито испољава кад њена арогантност и самовоља повреде људска достојанства, нека начела и морална схватања. Наспрам, и често против власти и прокламованог „закона“ или „права“, делују облици друштвене свести и традиције, некада и укорењено неписано право, утицајно нарочито кад се заснива на неким вредностима које се поштују у међуљудским односима.

   Антигона, у истоименој Софокловој трагедији, представља узор античке хероине, која поступа по нормама неписаног права, кршећи норме позитивног, садржаног у наредби арогантног моћника Креонта. То је један од најславнијих античких приказа сукоба политичке воље или на њој засноване правне заповести са моралним и уобичајеним редом људских ствари и поимањем дужности и праведности. У Софокловој Антигони, као што знате, Антигонина браћа Етеокле и Полиник погинули су у борби у којој је један био на страни државног поретка, а други се борио против њега. Креонт, тиранин Тебе, стога наређује да се један сахрани са државним почастима, а други да остане несахрањен. Ономе ко би га сахранио запретио је смртном казном. Антигона поступа као сестра која према оба брата има исту моралну дужност, дакле природно, људско право и дужност, да обојицу сахрани, те настаје сукоб који има трагичне последице не само по Антигону него и по Креонтову породицу (јер је његов син заљубљен у Антигону). Хор на завршетку трагедије упућује речи прекора Креонту, поручујући му да је разумност први маљ за ковање среће. Хегел је, пак, био мишљења да су обе стране погрешиле и обе су кажњене: Креонт није смео издавати заповести које су супротне неписаном божанском закону, а Антигона није смела да прекрши позитивно-правни закон.

   Два различита схватања о томе шта је закон, и данас апсолутно релевантна, изложена су у занимљивом и поучном разговору о законима, који Ксенофонт у Успоменама о Сократу описује као да су га водили Алкибијад и његов старалац и Перикле, врховни државни руководилац Атине. Алкибијад је тражио да му, ради упућивања у државничко умеће, Перикле објасни шта је закон. Перикле најпре каже да „све су закони што народ у скупштини одлучи да напише, казујући шта треба чинити и чега се треба клонити“. Алкибијад додаје: „Вероватно напише с уверењем да треба чинити добро, а не зло“, што Перикле потврђује. Алкибијад пита даље и заоштрава смисао питања: „Ако се не састане народна скупштина него, као што је случај у олигархијама, само неколицина утврди шта треба чинити, шта је онда то?“ Перикле одговара: „Све што државна власт реши да треба чинити, па напише, све се то зове закон.“ Алкибијад наставља: „Ако и тиранин има државу у власти, па налаже шта грађани треба да чине, да ли је и то закон?“ Перикле исто тако иде даље у смеру у којем касније одговоре нуде Лутер и правни позитивисти: „Па и што тиранин, док има власт, нареди да се напише, и то се зове закон.“

   У дијалогу, преокрет настаје Алкибијадовим критичким питањем: „А шта је онда насиље и безакоње, Перикле? Не дешава ли се то онда кад јачи слабијега, не уверавањем, него применом силе примора да чини што се њему свиди ?“ Периклов одговор је сада друкчији него малопре: „Бар мени се чини: поричем да би закон било оно што тиранин напише без одобрења грађана.“ На питање да ли се то односи и на неколицину, Перикле је сасвим одређен: „Све што неко некога примора да чини а да га није уверио, писао то или не писао, све ми се то чини да је пре насиље него закон.“ На крају, Алкибијад поставља питање: „Дакле, и што цео народ, као сила која је јача од оних који су имућни, пише без њихове сагласности, и то ће пре бити насиље него закон?“ Перикле је стављен у положај да мора рећи да и цео народ може донети одлуку која није закон него насиље. (Ксенофонт, Успомене на Сократа, Београд, БИГЗ, 1980, књ. I, 2).

   Од значаја јесте неколико идеја које у дијалогу долазе до изражаја. Најпре, то је сукоб формалне легалности коју у почетку заступа Перикле (супротно свом гледању на карактер атинских закона које је изнео у познатом говору на сахрани погинулих Атињана, а који је Тукидид забележио у Пелопонеском рату (III, 34–37) и, модернијим речником казано, легитимности закона заснованих на убеђењу и подршци оних на чију ће се заједницу односити. Други крупни проблем, који је имплицитан у том дијалогу, јесте онај који је више пута расправљан од Аристотела до Џона Стјуарта Мила, а односи се на такозвану тиранију већине.

* * *

   Наглашавамо зато да је право, осим средства политике, можда и најважнији чинилац ограничавања политичке власти и да је нововековни конституционализам израстао на тој димензији права, а она се ослања на још старије идеје о томе да људи не би требало да живе у покорности другим људима него законима, а та идеја подразумева оно што садржи идеја о владавини права о чему смо горе већ говорили.

   Иако је идеја о владавини права, имплицитна и знатно касније изведена из Мојсијевог Пентатеуха, прво систематично развијање филозофских концепција о владавини закона које спадају у оно шире правно-филозофско гледиште о карактеру права можемо наћи код Платона, Аристотела и Цицерона, који их следи.

   Вероватно ниједан пример у којем је правда повређена у корист закона није привукао пажњу мислилаца и коментатора колико „случај Сократа“. „Случај“ можемо делимично разумети у контексту античког органицистичког поимања заједнице као целине у односу на коју је индивидуа подређени део, као и поимања јединства етике и политике, те и закона као израза предњих премиса. У оквирима тих схватања било је и Сократово, односно Платоново, о поретку и законима као услову заједничког живота и о последицама тога гледишта по појединца. У Платоновом Критону изложен је цео трактат у прилог поштовању закона, чак и у случају кад се у име тога поштовања чини велика неправда (Платон, Критон у Платон, Дијалози, Београд, Култура, 1970).

   Аргументи које „Закони“ у своју корист износе у Критону, у замишљеном Сократовом дијалогу с њима, веома су убедљиви. Позивају се чак и на прећутни пристанак на последице од стране онога ко је од рођења извлачио предности живота у складу са законима. Не можемо доводити у питање моралност Сократовог опредељења да не искористи прилику која му је пружена да побегне. Сократови разлози су убедљиви, а како га је Платон дао, цео дијалог јесте и дирљив. Сократ је морао сопственим животом потврдити своје дотадашње учење и прихватити смрт или избећи казну и тако делом оповрћи оно чему је друге поучавао. Претпостављамо да су се у сличним дилемама многи налазили у сличним ситуацијама пред судовима инквизиције или пред партијским судовима. Многи су сматрали да жртвовањем сопственог живота потврђују исправност одлука које се доносе у име њихове „ствари“. Платонов приказ и каснији одјек „Сократовог случаја“ доноси поуку властодршцима да настоје приближити право и правду, те да би одмереношћу требало да избегну нове случајеве Сократа. Мало је вероватно да ће они ту поуку научити, јер је већ Аристотел морао бежати из Атине „да се ова не би по други пут огрешила о филозофију“. Сократовим путем морало је током историје поћи безброј других. Неки циничнији мудраци су се својим бекствима и хвалисали, као грчки песник Архилох или Томас Хобс. „Сократов случај“, међутим, у Платоновој обради јесте у ствари расправа у прилог позитивном праву. Из данашњег угла посматрано, Сократ је морао да не прихвати неправедну казну, засновану на истим таквим законима.

   Основна Платонова и Сократова идеја, међутим, јесте филозофска идеја о правди као основи заједнице. Ради остварења те основне поставке, држава има моралну функцију, а да би је успешно остваривала Платон је теоријски конструише као тоталитарну. Можемо сматрати да би нека друкчија полазна схватања налагала Сократу да изабере отпор и избегне последице закона у име вредности вишег реда, и да би Платон цео случај друкчије тумачио. Вредност вишег реда представља и правда и, још конкретније, човеково право на слободно изражавање аргументованих ставова о политичкој заједници и ангажовање да ненасилним начинима она постану део мишљења и начин делања чланова те заједнице. На такав степен и облик моралне аутономије, у односу на заједницу којој се припада, антички Грци су ретко били спремни. Чинили су то само легендарни хероји-симболи као Прометеј.

   Платон је првобитно настојао засновати идеалну заједницу на принципу владавине мудрости, као највише врлине, односно владавину филозофа-управљача, сматрајући да је тако истовремено могуће измирити етику и политику. То јесте тема његове Државе (Београд, Култура, 1957). У Државнику је такав систем још увек сматрао идеалним, уколико би се успело пронаћи мудрог државника. Таквог не би требало ограничавати никаквим законима, јер они увек значе просек, а натпросечне људе не би требало спутавати осредњошћу (тако Платон у Државнику, видети Državnik i Sedmo pismo, Zagreb, Liber, 1977). Било би то као кад би вештога лекара, који може извршити једно лечење, или команданта брода, који може извести брод из олује, натерали да не употреби своје знање или вештину него да се понаша по некаквој схеми просечног. Пошто је закључио да су ретки мудри и способни управљачи, које не би требало ограничавати никаквим правилима, и да би можда и такви подлегли страстима, Платон је у Државнику изложио „друго по реду најбоље уређење“, у којем би и обични људи могли добро управљати. Чинили би то на тај начин што би у правила (законе) унели оно што раде мудри државници у другим земљама.

   Стичући искуства, Платон је морао све више да напушта своје идеале. Преокрет до којег је дошло у његовим схватањима изражен је у делу Закони. Платоново разочарање у политичаре уврстило га је међу филозофске родоначелнике велике идеје о владавини закона (видети опширније у нашем раду „Preteče ideje o vladavini prava: Platon – Aristotel – Ciceron“, Arhiv za pravne i društvene nauke, 1986, 3–4). Платон је у том недовршеном делу на следећи начин изложио идеју владавине закона: „Оне који се обично називају управљачима, назвао сам сада слугама закона, не из жеље да градим нове називе, него зато што сам уверен да од тога више него од ичега другога зависи и одржање и пропаст државе“ (упоредити Platon, Zakoni, Zagreb, Kultura, 1957, IV, 7).

   У законима, Платон није гледао само израз политичке воље мудрих властодржаца, него инструмент који има велики општи значај за очовечење и опстанак човека. Платон пише: „Нужно је да људи имају законе и да према њима живе, или да се нимало не разликују од дивљих животиња. Узрок је томе што се ниједан човек не рађа с прирођеном способношћу да спозна што је људима у државном животу корисно, нити, уколико спозна што је за њих најбоље, да буде кадар и вољан увек то извршавати“ (исто, IX, 13).

   Човекова смртна природа наводи све који постигну неограничену власт да ту власт користе пристрасно и не полажући никоме рачуна за свој рад, те постају лакомислени и одају се стицању личних користи стално тежећи за насладом. „Стварајући у себи таму, они ће напослетку испунити свим опачинама себе саме и читаву државу.“ Зато „државе којима влада неки смртник не могу избећи невоље, али се доста може постићи ако се покоравамо бесмртној природи називајући законом оно што нам је пружио разум“ (исто, IV, 6).

   Аристотел се у Политици определио за владавину закона из истих разлога из којих ју је и Платон под старе дане то прихватио као најбољи облик уређења за смртне људе са њима својственим манама. Сматрао је да „није добро да врховна власт уопште припада човеку, а не закону, зато што је човекова душа подложна страстима“ (Aristotel, Politika, Beograd, Kultura, 1960, III, iii, 3). Даље, Аристотел пише: „Захтевати да влада закон значи захтевати да влада бог и ум, а захтевати да влада човек значи допустити и животињи да влада, јер пожуда је нешто животињско, а страст квари и најбоље људе када су на власти... Они који траже правду траже средину, а закон је средина“ (Politika, III, xi, 2–4 i 6). У вези са законима запазио је проблем који је и данас актуелан:

   „Како обезбедити да закони буду добри, односно како осигурати да они који их доносе буду заиста способни за то.“

   Аристотел увиђа да ако су закони рђави, онда се ставом о владавини закона ништа не решава. Ипак, његов је закључак да „врховна власт треба да припада мудро састављеним законима, а носиоци власти, било да их има један или више, треба да располажу том влашћу само утолико уколико закони нису прецизни, јер није лако општим одредбама обухватити све појединачне случајеве. Али још увек не знамо какви треба да буду мудро састављени закони и тај стари проблем и даље остаје проблем“ (ibid., III, vi, 13).

   Важно јесте да је Аристотел увидео и значај тога да и законодавац мора бити везан законом који је донео. Модерне, нововековне политичке теорије демократске оријентације, које су развијале идеје владавине закона или владавине права, изложиле су читав низ аргумената у подршку ставу да је и законодавац (уставотворац) везан оним што је учинио основним законом.

   Чувени римски књижевник, говорник и филозоф Цицерон, високо је ценио право, сматрајући да су „право“ и „заједница интереса“ оно што одређује „res public-u“. Изложио је идеју природног права (ius naturale) као умне творевине вишег реда у односу на позитивно право. Сматрао је да је важење позитивног права повезано, условљено његовом сагласношћу са природним правом, то јест са неким етичким принципима. Цицерон зато (De legibus, II, v, 13 – vi, 14–15) пише о мноштву неподношљивих и погубних закона који не заслужују да се тако зову више него правила неке банде разбојника. Цицерон даље пише да чак и кад би земља (то јест народ) прихватали такве прописе то их не би учинило законима.

   Макијавелијево доба је време у којем почиње рађање и успон националних држава, а Макијавели је био преокупиран тим проблемом и судбином Италије, те је сматрао да држава, уколико је моћна не мора да своје деловање оправдава ни моралним (као код Платона, Аристотела и других) нити верским разлозима (као код Августина, Аквинског и других). Сматрао је да чим је држава моћна, она сама себе оправдава. Имплицитно је да то чини у име „државних разлога“, али синтагму „државни разлог“ (ragione di stato, raison d’ État, Staatsräson) није сковао Макијавели.

   Томас Хобс (Hobbes, 1588–1679) дао је велики допринос прецизирању позитивистичког поимања права као израза суверене власти и његовим трагом су ишли Џон Остин (Austin, 1790–1859) у XIX веку и правни позитивисти у XX веку.

   Џон Лок (Locke, 1632–1704) сматра да влада и власт нису сами себи сврха, већ су у функцији заштите човекових права и стваралачких потенцијала чије практиковање људски разум прихвата и може аргументима оправдати. Природна права која припадају човеку самом чињеницом да је људско биће, Лок је схватао као основу и сврху ради које се владе успостављају. Позитивни закони који се доносе морају доприносити тој сврси да би влада која их доноси могла претендовати на легитимност. За Лока као родоначелника модерне демократске теорије, свака власт би требало да буде ограничена тиме што мора служити сврси коју су јој умни људи наменили, те тако никакво тело, ни појединац нити скупштина, не могу имати неограничену власт. И садржина закона је тиме ограничена, то јест ни законима се не може наредити све што би нека политичка воља хтела, као што касније Русо (Rousseau, 1712–1778) мисли да би „општа воља“ (volonté generale) апсолутног народног суверенитета могла.

   Лок је творац концепције ограничене владе, која своју легитимацију добија пристанком оних којима влада. И позитивни закони које она доноси зато морају испунити одређене услове, те их набраја: иако је законодавна власт највиша власт у свакој земљи, она ипак „није нити може да буде апсолутно арбитрарна над животима и имовином других људи“; она „не може за себе да присвоји власт управљања на основу импровизованих декрета, већ је дужна да дели правду и да решава о правима поданика на основу објављених важећих закона и преко познатих овлаштених судија“; „не може да пренесе власт доношења закона у неке друге руке“, јер су јој „овлаштења дали друштво и божји и природни закон... да влада на основу објављених установљених закона, не да буду недоследни у појединачним случајевима, већ да имају једно правило за богатог и сиромашног, за миљеника на двору и сељака за плугом“; затим, „закони не треба да буду намењени ни једном другом циљу сем добру народа“ (John Locke, Dve rasprave o vladi, Druga rasprava, гл XI, тч. 135–142). Британски колонисти у Северној Америци су се инспирисали Локом, а нарочито Томас Џеферсон (Jefferson, 1743–1826) у изношењу разлога за независност и Локове идеје о људским правима и слободама. За Лока, тамо где престају закони почиње тиранија.

   Успостављање владавине права представља вековни идеал политичке и правне филозофије. Позитивно право би требало да буде у складу или бар да не противречи прокламованим нормативним идеалима вишег реда. Нововековни покрети који су се залагали за политичку институционализацију друштва и за успостављање уставности (конституционализма) такође су подржавали и до различитог степена разрађивали поједина начела владавине права и институционалне облике који би били неопходни да би се тај цивилизацијски идеал успоставио. Један од трајних циљева био је ограничавање власти, како би се избегла свака апсолутна и лична власт, отклонила њена дејства под утицајем интереса или излива страсти, и како би се различите доминације и тираније човека над човеком замениле успостављањем владавине безличних, беспристрасних, објективизираних и релативно рационалних, умних правила. Идеја, дакле, у својој основи има и претпоставку да су власт и извесни ауторитет неопходни ради постојања и функционисања људског друштва, али и сазнање потврђено искуством да се власт лако и сувише често злоупотребљава на штету и друштва и његових чланова. Систем владавине права стога и јесте важан облик ограничавања, цивилизовања власти и њеног смештања у утврђене оквире права, дужности и одговорности.

   Укратко, човек и по цену највећих жртвовања и трпљења тежи да живи унутар уређених односа (унутар номичног света), а аномију то јест оно стање о којем је писао француски социолог Емил Диркем (Durkheim, 1858–1917), а које означава ситуацију у којој морална, религијска и правна правила губе вредност и поштовање или их уопште нема, човек доживљава као искорењивање самих темеља своје друштвене егзистенције и психолошке стабилности. Више је него јасно да човек има потребу да живи под владом коју ће сматрати легитимном, а онда је и постојање одговарајућег друштвеног ауторитета неопходно. Право је питање: како да се власт сведе у оквире унутар којих може испунити сврху ради које се успоставља у људским заједницама, а која се може разумом оправдати, односно прихватити, а то значи у великој мери и легитимисати се на основу вредности-циљева ка којима је њено деловање усмерено, на основу одређених поступака и средстава којима се остварује, као и на основу резултата које постиже, односно повољних последица које њено деловање производи.

   Томас Хил Грин (T. H. Green, 1836–1882), британски писац неохегелијанац у XIX веку, који је Хегелову политичку филозофију са државом као кључном категоријом покушао пренети на британске прилике, закључио је да грађани имају дужност исказивања непослушности према властима чији писани или неписани закони штете интересима политичке заједнице или који не пружају институционалне могућности нити легалне методе да се неправични закони укину (T. H. Green, Lectures on Political Obligation, 1879–1880).

   Након разних врста тоталитаризма, а посебно нацистичког, немачки правни филозоф Густав Радбрух пише о карактеру правног позивитизма, који утиче на прихватање државне воље као највишег закона. Радбрух каже: „Правни позитивизам који се мање или више предаје на свим катедрама, навикао је правнике на то да сваку државну вољу у форми закона признају као право“ (1948). За њега је мисао природног права била заблуда, али најплоднија заблуда која се могла замислити (Aphor., 1929). Схватајући да за правника у пракси доиста нема другог права осим „прописаног“ позитивног права, Радбрух је такође тежио да државу обавеже „натпозитивним, природним правом, истим природноправним начелом на којем се једино може заснивати важење самог позитивног права“ (Aphor., 1932). Радбрух је, као критичар пуког правног позитивизма, у своје правне афоризме записао: „Својим уверењем да ‘закон је закон’, позитивизам је разоружао немачки правнички сталеж против закона са самовољом и злочиначком садржином. Притом позитивизам уопште није у стању да властитом снагом образложи важење закона“ (1946). Према Радбруху, као и другим заступницима концепција које уважавају метаправне критерије за процењивање права, владавина права обавезује и законодавца, то јест и сâм законодавац јесте везан правом. И то је идеја чије корене можемо наћи још код Аристотела. Правни позитивизам и правни реализам, независно од намера аутора, довели су до ситуације да „право“ постане инструмент пуке моћи или голе силе.

   Поновимо: Право је, с једне стране, чин политичке воље а, с друге, природом тога чина, својим смислом и садржином, право, да би то било, мора да ограничи чак и свога творца, самога законодавца. Другим речима, и законодавца обавезује оно што је ставио у темеље права. Узимајући ретроспективно целину мисаоних напора и достигнућа током дугог периода који захватамо, чини нам се да најсуштинскију црту тих процеса и идеја које су их пратиле представља то да човек кроз падове и успоне, робовања и отпоре, постепено ипак савладава пут од поданика до грађанина. Развитак није био равномеран, те се човек негде ослобађао знатно раније и поново губио слободу, негде је многи нису стекли ни крајем XVIII или почетком XIX века, када ју је стекла већина њихових суграђана, а велики број то није стекао ни крајем XX века. Историјски развитак, посматран у макроразмерама, у том дугом периоду, од источњачког или азијског деспотизма до модерних демократских држава, тече од тренутка кад је само један био слободан до правних и политичких система у којима су сви слободни. Желели смо у овом излагању нарочито поменути неке мислиоце и указати на то шта су томе и како доприносиле политичка и правна филозофија и теорија, као и напори других наука и учења. Идеја о владавини права јесте врло битан саставни део такозваве западноевропске цивилизације. Неке претече те идеје смо већ помињали, а она је касније извођена из верских поставки.

   Морална аутономија правника јесте претпоставка за такозвано слободно судијско уверење које се не односи само на судије. Мора правник бити спреман рећи НЕ, ако га професионално знање и савест на то упућују па и онда кад сви кажу ДА или „аминују“. Потребна је зато и индивидуална грађанска храброст и солидарна подршка људи исте професије како би се успоставила легалност. И ово излагање представља скроман прилог и подршку онима који правне оквире и норме изграђују, тумаче и остварују у корист а не на штету хуманизма, мира, људских права и слобода и других великих људских идеала.