Професор др Коста ЧАВОШКИ

   Поштована госпођо Милице Јовичић,
   Поштована госпођо Славка Јовичић,
   Поштовани декане Владимире Милићу,
   Цењене колегинице и колеге,
   Уважени професоре Становчићу,
   Драги Данило и Јовице,

   Дозволите ми најпре да вам се најтоплије захвалим на изузетној части коју сте ми указали. Награда Миодрага Јовичића за мој стручни удео у науци уставног права истински ме је обрадовала. Моји скромни радови из те дисциплине не могу се, наравно, упоредити с бројним и темељитим студијама Миодрага Јовичића, за кога се већ сада може рећи да је наш најплоднији, најоригиналнији, и што је нарочито важно, најсавеснији конституционалиста друге половине XX века. Изузетно ми је драго да бар део оног блиставог сјаја који краси његово дело, падне на неколико мојих радова који нису измакли вашој пажњи и оцени. Ако у правној науци има дисциплине у којој је најтеже избећи опасности које прете истини и искушењима која разарају и помрачују савест, онда је то уставно право. Скоро свака, а нарочито тоталитарна па и ауторитарна, власт очекује од конституционалиста да благонаклоно или бар неутрално приказују устав по којем она влада и да избегавају оштрију критичку реч о ономе што чини, а нарочито покуду политичких установа које успоставља. Они, пак, који су о области уставног права искључиво просуђивали по своме знању и савести, ти нису били професори уставног права. Ни Миодраг Јовичић то никада није био, иако је, ако се дела упореде, то најпре заслуживао. И тек кад му се смучило да и даље ради у Институту за упоредно право, јер га колектив није заштитио од напада једног подлог и поганог потказивача, Јовичић је добио место професора Политичког система на Правном факултету у Новом Саду, и са тог местa је релативно брзо отишао у пензију. Како, дакле, није био ни човек нити професор од великог утицаја који додељује радна места и унапређења, а политичарима и докторате, Миодраг Јовичић никада није имао улизице, него само пријатеље, а оно што смо ми у њему најпре ценили, било је његово људско и интелектуално поштење. Ништа он није написао што претходно није добро промислио, нити је ишта закључио и изложио што није било његово властито, добро образложено становиште које је увек могао да брани ваљаним разлозима. Јовичић можда није у сваком тренутку саопштавао све што мисли о неком предмету, али никада није писао оно што не мисли. Данас, кад га упоређујем са његовим савременицима у струци, чини ми се да он у односу на њих није био толико надмоћан у ширини и обухвату знања, колико у интелектуалном поштењу и храбрости, чврстој решености да се не сагиње и не повија, нити икоме служи, осим ономе што он сматра истином. А такав приступ науци није толико ствар знања колико је ствар карактера. И заиста, он је за своје закључке и уверења јемчио својим поштењем, или још тачније: својим непоколебљивим карактером.

   Сазнавши да ми је та вредна награда додељена, питао сам се шта је то по чему се моји скромни радови могу бар унеколико приближити великом делу Миодрага Јовичића, чије име та награда носи. Верујем да је то сличност у темељном ставу према смислу и сврси научног рада у тој области. Жан-Жак Русо је једном за свагда рекао да исправан човек мора да говори оно што мисли, а да чини оно што говори. А када су у питању људи од пера, још је додао да ништа снажно, ништа велико не може потећи из пера које се продаје. Управо тако је поступао Миодраг Јовичић, а ја сам се трудио да идем тим путем.

    Друга Јовичићева велика врлина јесте његово непрестано настојање да у радовима које је писао буде свој на своме, то јест самосвојан. И да бисмо боље разумели ту његову оригиналност, ваља упоредити његов нацрт устава регионалне Србије, па и Југославије са ранијим нацртима устава па и садашњим предлозима за уставно преуређење Србије, односно Југославије. Својевремено је један угледни професор нашег Правног факултета озбиљно тврдио да је прављење устава посао попут кројења одела. Најпре кључни људи у власти или само један моћан појединац доконају какав им устав одговара, а онда нађу неког професора права са одговарајућим правно-техничким знањем да им изради нацрт устава по њиховим упутствима и жељама, баш онако како то вешт кројач шије одело пробирљивој муштерији. Наши важећи устави а и поменути предлози за уставно преуређење Србије и Југослaвије, управо су таква занатска творевина, рукотворина по туђој наруџбини. Отуда у њима много више препознајемо жеље и прохтеве наручиоца него замисао и самосвојност њиховог творца.

    У пориву стваралаштва има, међутим, нечег што се противи сваком устаљеном или наметнутом обрасцу, и што у дело које ствара утискује печат непоновљиве индивидуалности његовог творца. Поучан пример је кинеска легенда о даровитом вајару који се заљубио у мандаринову кћер и она у њега. До брака није могло доћи због вајаревог ниског порекла, те двоје младих одлуче да побегну, ризикујући смрт, и да се негде сакрију у тој огромној Кини. Како се од нечега морало живети, вајар је и даље израђивао кипoве тако да се увек могло утврдити где се крије, јер је своја дела обликовао на препознатљив начин, утискивао је у њих свој особени и индивидуални печат. Зато су му мандаринове уходе непрестано биле на трагу, те су двоје младих морали да беже из места у место. Једног тренутка, да би се решио ове беде, вајар одлучи да се ода занату, то јест да обликује своје кипове на уобичајени, стандардизован начин. Потрају тако две године, а онда му неки други мандарин наручи богињу од жада. Вајар за тренутак заборави на опрез и у ово своје дело утисне непоновљив печат своје индивидуалности. Одмах се то примети, и уходе дојаве мандарину где се крију двоје младих. Убрзо их ухвате, мандаринову кћер врате оцу, а несрећног вајара који није одолео свом стваралачком пориву – убију.

    Наши досадашњи уставотврорци нису имали шта да ризикују, али се, заузврат, и њихово дело ни по чему вредном и великом не може да препозна. Са Јовичићевим нацртом устава регионалне државе управо је обрнуто. Препознатљив индивидуални печат открива се већ у лепом и јасном језику, а потом и занимљивим и особеним решењима односа између владе и Доњег дома, и начину решавања сукоба Доњег и Горњег дома. Додуше, Јовичићев нацрт устава тешко да ће икада постати живи устав, али ће увек остати узор шта све добар устав треба да садржи и како на ваљан начин треба да се обликују државне установе и њихови међусобни односи. Ако баш нешто у мојим радовима представља и најмањи допринос нашој науци уставног права, онда је то мој покушај давања прескриптивне или жаришне дефиниције устава на које већ указује његово етимолошко значење у нашем језику. За разлику од већине индоевропских језика који су преузели латинску реч constitutio, у нашем језику устав представља самосвојну реч коју је сковао Димитрије Давидовић, секретар кнеза Милоша, када је 1835. саставио Устав Књажевства Сербије, такозвани Сретењски устав.

    У свом етимолошком значењу устав подразумева основне законе или земаљске обичаје којима се ограничава и уставља власт владарева. Могло би се чак рећи да је основна сврха првих српских устава, односно уставних пројеката била да уставе, односно зајазе владарев деспотизам. Изгледа да је реч устав, constitutio у модерном смислу први пут употребио Цицерон када је, хвалећи мешовит облик владавине, рекао: „овај устав, hec constitutio има велику меру уравнотежености без које људи за неко дуже време тешко могу да остану слободни“. А потом је додао: „сада је постало поузданије мишљење Катона да устав републике није дело само једног времена или само једног човека“.

    У модерном времену разликујемо, како сам ја то разумео, три значења устава од којих су прва два дескриптивна, а треће прескриптивно, односно жаришно. Према најједноставнијем, а ипак незаобилазном поимању устава, његова основна сврха и јесте обликовање и уређивање државе и одређивање начина конституисања међусобних односа и надлежности највиших органа власти. Даље одређење појма устав претпоставља његово двојење од обичних закона. То се постиже прављењем битне разлике између закона које државна власт доноси, и оног претходећег закона, који саму ту власт твори. Потоњи се означава као основни, темељни закон а тог закона, из као вишег акта, посредством законодавне власти, извиру обични закони. У Монтескијеовој замисли основни закон нужно претпоставља устаљење, а тиме и ограничење врховне власти посредством међупроводника којима тече моћ. Ако у држави постоји само тренутна и хировита воља једног човека, вели Монтескије, ништа не може да буде устаљено, па према томе ниједан закон није основни. У таквој држави на власти је деспот.

    Идеју устава као основног закона налазимо и у Русоа. То је први акт суверена којим овај одлучује да владино тело има да буде у том и том облику. Њиме се ствара што је могуће бољи облик јавног поретка и уређује однос суверена према држави. Закони који уређују тај однос зову се политички закони, а зову се такође и основни закони, не без извесног разлога, ако су ти закони мудри, закључује Русо. Отуда, за доношење устава није довољна само одговарајућа политичка моћ него је неопходна и практичка разборитост, односно политичка мудрост, будући да у свакој држави има само један добар начин да се она уреди.

    Поред тог основног политичког закона, међутим, постоји и онај неписани, прави устав државе који се не урезује ни у мермер, ни у туч, већ у срца грађана. Реч је о јавном моралу као духу који претходи самим законима и који се изражава у обичајима, јавном мњењу и навикама. Том моралношћу велики законодавац треба да се бави у тајности тако што ће се привидно ограничавати на појединачне прописе који су само лукови свода, док нарави и обичаји, који ту моралност отеловљују и који се спорије јављају, сачињавају њихов неразорив темељ.

    У идеји устава, као основног закона, садржани су не само разликовање устава као највишег правног акта од обичног закона и обавеза овог другог да буде у складу са вишим од себе, већ је наговештена и могућност обавезујућег одређивања елементарне садржине потоњих закона и других аката конституисаних власти. Замисао даље претпоставља да устав јесте акт особене светости који се не може мењати обичним законима, што је касније довело до разликовања конституишуће и конституисане власти. Прва је уставотворна, и она треба да утемељи државу и све државне власти. Друга је конституисана, и њен је задатак да у складу са уставом доноси и извршава законе и решава спорове који из таквог извршавања проистичу. Притом није неопходно, нарочито у представничкој демократији, да уставотворна и законодавна власт буду у потпуно различитим рукама. Довољно је да постоји разлика у форми, у поступку доношења устава и закона. Али је потребно да се прави разлика на којој сви модерни устави почивају, бар они који потичу из народа, између оних закона које државна власт доноси, те стога може да их мења, и закона који творе саму ту власт.

    Томас Пејн је то је можда набоље изразио када је рекао: „Устав је нешто што претходи влади, и влада је само творевина устава.“ Устав једне земље није дело једне владе, већ народа који је образује. Разлику између народа, као уставотворца, и владе, као делегиране власти, Томас Пејн показује и на примеру Сједињених Држава и појединих држава чланица. Устав Пенсилваније, на пример, није донела постојећа власт те државе, већ посебна, само за ту сврху изабрана скупштина. И она није одмах могла да му дâ коначни облик и обавезност него га је само објавила, не као већ готову ствар, већ да би га размотрио цео народ, због чега је прихватање или одбацивање нацрта устава одложено до истека одређеног рока. И тек кад је време тог одлагања истекло, Скупштина се поново састала, па како је опште мишљење народа о прихватању тог нацрта било несумњиво, устав је потписан, запечаћен и проглашен на основу овлашћења власти народа. Утолико је тај устав био виши акт од обичних закона које је доносила њиме конституисана власт. Штавише, ниједан члан тог устава се није могао применити нити прекршити по сопственој одлуци владе која је потом дошла. Тој влади, ово је био закон. Устав наравно није остао непроменљив, али га је по истеку сваке седме године могла да измени само у ту сврху посебно изабрана скупштина са изричитим циљем да поново прегледа Устав и изврши промене, допуне или поништење, ако би се сматрало да је тако нешто потребно.

    Разликовање између устава и обичног закона, конституишуће и конституисане власти на којој почива модерна уставност, није међутим само себи сврха, већ има за циљ ограничење свеколике државне власти зарад очувања неприкосновене сфере слободе. У том ограничавању врховне, а пре свега законодавне власти, јесте бит уставности. Медисон сматра да уставност има један суштински квалитет. Она је правно ограничење државне власти. Она је антитеза самовољној владавини. Њена супротност је деспотска влада, владавина воље, уместо права. И њено најстарије и најраспрострањеније својство јесте ограничење државне власти путем права. То ограничење је садржано у уставу, те су отуда све уставне владе, већ по дефиницији, ограничене владе. У противном, не могу бити уставне. И то важи за сваку државу чија је врховна власт правно дефинисана и ограничена. Једино је важно да та уставна ограничења буду делотворна, то јест да штите индивидуалну слободу и не допусте државној власти да задре у оно што припада грађанима. А да би била делотворна, та ограничења морају садржавати не само процедуралне норме које ће утврђивати надлежност и поступак за доношење законодавних аката, већ и одговарајућа супстанцијална правила која ће се тицати садржине аката делегиране власти. Јер идеја ограничавајућег устава укључује не само хијерархију власти већ и хијерархију правних правила, у којој оне норме које потичу од више власти имају већу општост, контролишу садржину норми и мање општости које доносе ниже, делегиране власти.

    Велики узор таквог уставног ограничења могуће самовоље власти и зајамчења неприкосновене сфере слободе оличен је у Уставу Сједињених Америчких Држава од 1787. године. Устав почива на већ поменутој важној разлици, тако добро схваћене у Америци, између устава који је донео народ и који влада не може да мења и закона које је донела влада и које она може да мења. Нажалост, додаје Медисон, та разлика је недовољно схваћена, а још мање прихваћена у другим земљама у којима је законодавац највиша суверена власт која може да мења и сâм облик владе, што је иначе искључиви предмет устава. Медисон притом, пре свега, има на уму Енглеску, у којој је законодавац највиша, суверена власт, која обичним законима може да мења и оне темељне одредбе на којима сама државна власт почива. Тако је законодавац у неколико наврата променио временски размак између два избора да би 1717. године не само увео седмогодишње, уместо трогодишњих избора, већ истим актом сâм себи продужио мандат за још четири године, после трогодишњег периода за који га је народ изабрао. Таква опасна пракса била је звоно за узбуну међу бирачима слободне владе, пошто је редовно одржавање избора у одређеним временским размацима угаони камен на којима она почива. То их је навело да траже неку сигурност за слободу против опасности којој је она била изложена. Онде где није било, нити се могао задобити устав који је виши од владе, ту је требало достићи, закључује Медисон, уставну сигурност сличну оној која је успостављена у Сједињеним Америчким Државама.

    А у чему је била уставна сигурност слободе коју има на уму Џејмс Медисон? У ограничавајућем уставу, који су изумели амерички уставотворци, уставу који законодавној и свим другим властима поставља одређена ограничења која се не могу прекорачити а да се не задре у сферу уставом зајамчене слободе. Или како је то Хамилтон објаснио: „Под ограничавајућим уставом подразумева се устав који поставља одређено ограничење законодавне власти.“ На пример, да законодавна власт неће доносити никакве законе о одузимању часних и грађанских права, никакве ex post facto законе и слично. Сама ограничења нису, међутим, довољна пошто је свака власт, па и законодавна, склона да прекорачује границе које су јој постављене, и тиме угрожава оне слободе и права које је народ као уставотворац задржао за себе.

    Опакој невољи може стати на пут само независно судство које примењује и брани устав. Отуда, таква ограничења у пракси се једино могу одржати посредством судова чија је дужност да проглашавају ништавим све акте који су противни очигледном смислу устава. Без тога, сва задржавања појединих права или повластица не би ништа представљала. Стога, за разлику од устава који је само основни закон, ограничавајући устав не поставља само границе законодавној власти које она не сме да прекорачи, већ предвиђа и одговарајуће средство које таква прекорачења треба да отклони, уколико до њих ипак дође. То средство јесу независни судови који су по мишљењу Хамилтона грудобран ограничавајућег устава против узурпације законодавне власти. У Америци је тако уведена судска контрола уставности која, према ставу Медисона, и није америчко откриће, већ је одиста стара колико и само уставно право, пошто се без ње уставност не би могла одржати.

    У XIII веку, Бректон је једну од одредаба Велике повеље о слободама назвао конституцијом слободе (constitutio libertatis), што је тада значило само још један од више општих прописа закона којима се зајемчује слобода. Касније, у XVII веку реч constitutio изнова поприма изворни смисао који је имала у Цицероновом делу, те је и Бректонова синтагма добила шире и далекосежније значење. Постала је синоним за устав, односно утемељење слободе. Наведено значење речи constitutio имао је на уму и Томас Пејн када је рекао: „Амерички устави су за слободу оно што је граматика за језик. Они дефинишу делове говора и састављају их у пракси по правилима синтаксе.“

    Поређење устава са граматиком, односно устројством језика, имало је, међутим, још један далекосежан смисао. Развој језика је по правилу спонтан, такорећи органски, те не трпи никакву произвољност и насиље над собом. Тако је и са правим и истинским уставом који не може бити ништа друго доли устав слободе. Устав не само да ограничава самовољу власти, већ и сам по свом унутрашњем устројству не трпи никакву произвољност. Запазили су то и сви оштроумни конституционалисти, нарочито енглески, који су истицали да устав једне земље има органски развој. Својевремено је енглески краљ Џорџ III допадљиво приметио да се устав као најсавршенија људска творевина не прави него расте. Сличну мисао поновио је и лорд Бруем када је закључио да је постепен раст устава, ако то није његова највећа врлина, сигурно разлог његове изврсности. „Закони се доносе, устави расту, бар ако су од неке вредности. Они имају корене, они се рађају, они сазревају, они истрајавају.“

    У чему је онда вредност устава? У томе што утврђује границе могућне самовоље власти и зајемчује слободу, а тиме и саму власт чини легитимном. Отуда, вели Пејн, устав није дело владе, већ људи који сачињавају владу, а влада без устава јесте моћ без права. Другим речима, без устава који је јемство слободе, државна власт би била гола сила, без ваљаног правног, а највећма и моралног основа. Била би нелегитимна творевина.

    Остаје да разјаснимо пресудно питање: Како се долази до устава који ће бити утемељење слободе? Томас Пејн сматра да битан чинилац таквог устава јесте сагласност, односно пристанак народа. Свака власт која je управљала народом морала је да има свој почетак. Морала је да буде или делегирана, или присвојена. Других извора нема. Свака делегирана власт јесте израз поверења, а свака присвојена власт јесте узурпација. Срж те идеје била је још 1295. садржана у следећој изреци којом је Едвард I сазвао Парламент. Quod omnes tangit ab omnibus aprobetur („Оно што се свих тиче, треба сви да прихвате“). Невоља је, међутим, у томе што неразборит и већ заведен народ може пристати на изопачен и тирански устав који га лишава слободе којом је до тада располагао. Отуда је пристанак народа само нужан, али не и довољан услов истинског устава. А утврђивање уставних правила која јемче отеловљење те вредности није само ствар пристанка, односно избора који се увек може преобратити у пуку самовољу, већ темељног промишљања и умног увиђања онога што је примерено обуздавању самовољних власти и очувању слободе.

    Управо такву умност устава имао је на уму лорд Булинброк када је на следећи начин дефинисао устав. „Кад год говоримо примерено и тачно, под уставом подразумевамо скуп закона, установа и обичаја изведених из одређених постојаних начела ума усмерених на одређене предмете јавног добра које сачињава општи систем с којим се заједница сагласила да се њом управља.“ Речена дефиниција устава садржи два елемента: природно-правни и волунтаристички. Други елемент оличен је у сагласности заједнице да се њоме управља по одређеним правилима, што је далеки одјек Папијанове дефиниције закона као заједничког уговора свих грађана. Много је, међутим, важнији први, природно-правни елемент: умна начела примерена општем добру, будући да грађани једне државе могу живети у слободи и под ваљаним уставом на који су својевремено слободно пристали њихови далеки преци.

    И поред тих разлика у поимању устава, једно његово разумевање јесте ипак извесно. Устав је јемство слободе, или није устав. Знам да су те моје замисли о природи, смислу и сврси устава само мали прилог великом делу свима нама драгог Миодрага Јовичића, чија чиста и благородна душа све нас посматра оком блаженог праведника.